来源: 浙江越光律师事务所 徐明刚 / 发布:办公室 日期: 2015年 08月 13日

    【内容提要】为了解决大量动产闲置与生产经营者融资困难的矛盾，我国《物权法》顺应时代经济发展的需求，创造性地引入了动产浮动抵押制度。但我国《物权法》对动产浮动抵押的一个重要环节即“结晶”制度相关规定尚不明确。本文通过对发达国家浮动抵押制度的比较研究，并结合司法实践中的一些经验，就动产浮动抵押“结晶”的概念、“结晶”权利主体、客体、“结晶”事由、“结晶”时间、“结晶”方式、“结晶”的公示及“结晶”的效力等一系列问题，进行了梳理和总结并提出了笔者的一些浅见，另就目前我国动产浮动抵押“结晶”立法和司法实践中存在的一些问题提出了完善建议。

   【关键词】动产浮动抵押  结晶  结晶权利人  物权法  

    一、动产浮动抵押“结晶”的概念。

    “结晶”(crystallization），它是起源于英国衡平法中浮动抵押中的一项重要制度。在英国衡平法中“结晶”指浮动抵押物的固定。我国为了解决大量动产闲置与生产经营者融资困难的矛盾，借鉴英国等域外浮动抵押立法例和司法实践经验，创造性地引入了动产浮动抵押制度。但我国《物权法》并未就动产浮动抵押“结晶”制度作出明确详细规定，使得司法实践中动产浮动抵押权利人的往往无法正确地行使和维护自身合法权益。笔者认为要推动动产浮动抵押制度的实施和维护相关权利人的合法权益首先应明确的就是动产浮动抵押“结晶”的概念。

    动产浮动抵押的一个最表象的特征是抵押标的具有浮动性，主要表现为：1、抵押标的范围不特定，它既包括抵押人现在的财产，也包括其将来取得的财产。2、抵押标的形态经常变化。如抵押期间，货币资本可能转变为生产资本，生产资本可能转变为商品资本等。3、抵押标的是流动的，在抵押设定后，流入该企业的财产则自动成为标的物；流转出企业的财产，则自动退出设押财产的范围，不再受抵押权的约束。但作为一项担保制度，其目的是为了保障被担保的债权的实现。而要对浮动变化中的抵押标的实现担保物权，必须要对抵押物进行控制，使之固定化、确定化，必须要确定抵押标的的范围，使之转化为固定抵押。这个将浮动抵押标的固定化、确定化的过程即为动产浮动抵押的“结晶”。

    二、动产浮动抵押的“结晶”权利人。

    我国《物权法》第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条是对动产浮动抵押的相关法条。但上述法条只是明确规定了动产浮动抵押的设立人，对“结晶”权利人却规定不明确。笔者认为这是我国动产浮动抵押需要不断完善的地方之一。参考发达国家立法例及司法实践来分析，笔者认为动产浮动抵押的“结晶”权利人主要有：

    1、动产浮动抵押权人。动产浮动抵押作为物权担保制度的一种，其一个重要目的是保障抵押权人的抵押债权的实现，因此动产浮动抵押权人是动产浮动抵押“结晶”的当然权利人。在出现“结晶”事由时，动产浮动抵押权人有权按照抵押合同约定或依据法律规定提出“结晶”主张。

    2、动产浮动抵押人。动产浮动抵押设立后，虽然抵押标的的控制权、处分权并未受到严格约束，动产浮动抵押人似乎可以自由处分，但动产浮动抵押标的已经不再“清洁”，动产浮动抵押标的的价值是受到影响的，动产浮动抵押人的自由处分是收到限制约束的。例如有的动产浮动抵押合同中对动产浮动抵押人再抵押需要经过动产浮动抵押权人同意，如果动产浮动抵押权人不同意，动产浮动抵押人的融资目的将受到严重影响。另如企业欲引入投资扩大规模，相关投资人希望投资的是一家“清洁”的、风险可控的企业，而不是来填动产浮动抵押的坑的，这就需要动产浮动抵押人对公司资产进行“清洁”，对动产浮动抵押“结晶”。我国创设动产浮动抵押制度的一个重要目的是为了解决企业、个体工商户、农业生产经营者的融资需求。因此，笔者认为动产浮动抵押人有权依据合同约定或法律规定提出“结晶”主张。

    3、其他权利人。这里其他权利人指的是除动产浮动抵押人及抵押权人之外的其他依法有权提出“结晶”主张的权利人。例如抵押人被宣告破产（含破产重整）时，人民法院指定的破产（含破产重整）管理人依法有权对动产浮动抵押人的浮动抵押标的进行“结晶”。如企业清算时，清算管理人有权依据合同约定或法律规定提出“结晶”主张。另外如动产浮动抵押权人怠于行使动产浮动抵押“结晶”权利的，动产浮动抵押权人的债权人有权以自己的名义代位行使“结晶”权利。

    三、动产浮动抵押“结晶”的客体。

    国《物权法》第一百八十一条之规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。因此动产浮动抵押“结晶”的客体为书面抵押合同约定范围内的生产设备、原材料、半成品、产品。在此可以看出，动产浮动抵押“结晶”的客体范围取决于当事人和约定和法律规定，故当动产浮动抵押当事人对抵押标的约定和法律规定不明确时，常常会出现争议和分歧。

    例如笔者经办的某企业破产重整案例中，某企业与动产浮动抵押权人设立了一个动产浮动抵押，约定以某企业的价值在X万元范围内的产品作为浮动抵押标的；债务履行期届满，债权未实现；后某企业被法院宣告破产重整，经破产重整管理人委托评估机构评估破产重整宣告时某企业产品价值远远低于担保债权的金额；重整期间，动产浮动抵押权人提出主张认为破产重整期间生产的产品也应属于动产浮动抵押“结晶”范围，破产重整管理人认为动产浮动抵押“结晶”范围应以破产重整宣告时存在的产品为限，双方由此发生争议。笔者认为，根据《破产法》第四十六条之规定未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，企业宣告破产（含重整）时，所有债权应明确、固定化的，因此，破产（含重整）申请受理时动产浮动抵押应“结晶”。另根据《破产法》第七十五条之规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使，企业重整期间的产品是不属于“结晶”范围的。

    我国动产浮动抵押制定尚处于发展初期，社会经济实践经验尚不足，相关配套制度和立法需要不断完善和改进。因此，笔者建议动产浮动抵押设立人在设立动产浮动抵押时尽可能的就抵押标的约定的明晰。

    四、动产浮动抵押“结晶”的事由。

    我国《物权法》第一百九十六条规定：依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。上述法律规定是我国动产浮动抵押“结晶”的四种事由。虽然法律规定了结晶的相应事由，但学术界关于我国动产浮动抵押“结晶”任然存在一定争议，主要有：

    （一）我国动产浮动抵押“结晶”是否是自动结晶？

    一种观点认为，我国动产浮动抵押“结晶”是自动结晶制度，只要法律规定的事由成就，抵押标的即自动结晶。如债务履行期届满，债权未实现时，有的学者认为“这种情况下，无论抵押权人是否向抵押人提出实现抵押权的要求，抵押财产均应确定”，自抵押财产确定之日起，抵押人未经抵押权人同意，不得再处分抵押财产。 

    一种观点认为动产浮动抵押“结晶”是当事人的一种权利，是基于当事人的约定或法律规定而产生的，是否对抵标的进行“结晶”是当事人的权利。并且如果自动结晶对动产浮动抵押权人、抵押人及第三人等均存在不利影响，不利于市场交易的安全和经济秩序的稳定。例如虽然债务履行期届满，债权未实现，但抵押人继续经营可能更有利于抵押标的价值增加时，如果自动结晶，抵押人不能进行生产经营，这恰恰损害了抵押权人的利益。

    笔者比较同意后一种观点：首先，动产浮动抵押的设立是基于当事人的书面抵押合同约，是当事人对自身权益的一种选择和处分，是民法意思自治原则的一个充分体现，“结晶”是动产浮动抵押的重要环节之一，如何操作实现，应充分尊重当事人的意思表示。其次，我国动产浮动抵押实行的是书面设立登记对抗主义，但并没有对抵押标的登记范围及内容进行强制或明确要求。并且即使自动结晶条款进行了登记公示，但善意第三人任然是无法知识和判断抵押人提供的交易物是否属于“结晶”范围的，交易是否处于安全稳定状态仍是未知，其合法权益无法得到保障。再次，自动结晶最大的特点是在结晶的过程中不需要抵押权人意志的参与。自动结晶事由成就时，抵押权人往往是不知情的，而抵押人也往往不会主动告知抵押权人、第三人或有关登记部门的。这种情况下，抵押权人不知道“结晶”的情况如何行使自己的权利？第三人无法知道“结晶”的情况，如何判断交易的安全性？相关权利人如何来阻止抵押人恶意转移、处分抵押标的的行为，保障自身的合法权益？从上不难判断，自动结晶制度在实际经济活动中很难实际的保障各方权益，缺乏现实可行性。另外，从域外立法例来看，各国和地区对自动结晶大都是反对意见的。如“在加拿大有判例反对自动结晶条款；苏格兰无论是1961年法还是1972年法都不允许浮动抵押的自动结晶。”我国澳门地区商法典第934条规定结晶须由债权人向债务人发出载明结晶依据的通知，方能生效，由此可以判断，我国澳门地区也是不承认浮动抵押的自动结晶。并且该法第935条虽然列举了浮动抵押结晶的事由，但又规定即使有这些事由的发生，如果当事人之间另有约定的，浮动抵押可以不结晶。

    （二）企业重整是否属于《物权法》规定的四种动产浮动抵押结晶事由范围？

    一种观点认为：企业重整不属于《物权法》规定的结晶事由，企业重整期间生产的产品或所得等仍属于动产浮动抵押标的范围。

    一种观点认为：企业重整是广义破产概念中的一种制度，企业作为抵押人被宣告破产是动产浮动抵押结晶的事由，因此企业重整是该事由中的一种情形。

    一种观点认为：《物权法》规定的破产结晶事由中的破产是一个狭义的概念，企业重整不属于破产事由而是属于发生严重影响债权实现的其他情形中的一种。因为抵押人发生重整情形时，企业已经资不抵债，并且法律规定企业重整期间抵押人不得行使抵押权，广大债权人的债权均将受到严重影响，故其属于《物权法》规定的第四种动产浮动抵押结晶事由。

    笔者认为比较认同第二中观点，企业重整是动产浮动抵押结晶的事由之一，重整是《破产法》规定的一种制度，是与破产清算相列的一种破产情形，《破产法》第四十六条规定：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。由此可知重整是破产情形中的一种，是动产浮动抵押结晶的法定事由之一。

    （三）《物权法》规定的四种结晶事由是否有先后顺序，能否选择适用？

    一种观点认为：动产浮动抵押结晶事由的核心是债务到期，债权未实现，《物权法》规定的四种结晶事由是上述核心的表现，在适用结晶事由规定时应按照先后顺序逐条适用，以在先成就的结晶事由为准。

    一种观点认为：《物权法》规定的四种结晶事由是相互并列的，是不能选择适用，也不存在选择适用的，结晶事由一旦成就，动产浮动抵押即自动结晶。

    一种观点认为：《物权法》规定的四种结晶事由是各不相同的结晶情形，当多种事由并存时，在司法实践中，应以当事人已经主张并公示的事由为准。

    笔者比较认同最后一种观点，结晶是权利人的权利，当结晶事由成就时，权利人可以选择是否结晶，如果权利人未选择结晶则不产生结晶的效果，如果权利人虽然主张了结晶但未经公示则不能产生对抗善意第三者的效力。

    五、动产浮动抵押“结晶”的公示。

    动产浮动抵押“结晶”的公示是指当动产浮动抵押“结晶”事由成就，权利人提出结晶主张，并将结晶的事实公之于众。

    动产浮动抵押结晶后，抵押人丧失对抵押财产的自由处分权，若第三人不知道这一情况，而继续与抵押人交易，则交易的结果和效力无法确定。如果善意第三人取得交易的抵押标财产，则抵押权人利益受损；如果不认可善意第三人与抵押人之间的交易，则于交易安全不利，于善意第三者不公平。要解决这种矛盾，必须要依据动产浮动抵押“结晶”的公示，只有保证了各方的知情权，才能保障当事人的意思表示真实。

    目前各国动产浮动抵押“结晶”的公示方式主要有：

    一种是“公布”方式。如有的国家要求将结晶的事实在抵押人最后已知地址地方流通的报纸上或企业主要营业机构所在地流通的报纸上公布。公布后再对结晶通知进行登录。

    一种是“通知”方式。如我国澳门地区商法典规定结晶须由债权人向债务人发出载明结晶依据的通知，结晶通知在商业登记局登录前，浮动抵押不得对抗第三人。

    我国《物权法》尚未对动产浮动抵押“结晶”的公示方式进行规定。但根据我国动产浮动抵押书面设立、登记对抗的原则，笔者认为我国动产浮动抵押“结晶”的公示方式可以借鉴澳门地区的立法例，采用书面结晶通知，登记对抗第三人的公示方式。权利人在主张“结晶”时应书面通知相对人，并应当向原设立动产浮动抵押登记机关办理“结晶”登记。

    六、动产浮动抵押“结晶”时间。

    在司法实践中，笔者曾遇到一关于动产浮动抵押结晶是一个时间点还是时间段的争议问题。一种观点认为：动产浮动抵押结晶是一个时间段，是自权利人提出结晶主张开始至抵押标的价值满足抵押合同约定价值为止的一个时间段。就像河水结冰一样，是个渐进的过程。又如一个蓄水池蓄水，应至蓄满为止。一种观点认为动产浮动抵押结晶是一个时间点，是自权利人主张结晶的瞬间点，抵押物的范围应是结晶瞬间点所固定或确定的抵押物。

    笔者认为动产浮动抵押结晶究竟是一个时间段还是时间点应根据书面抵押合同的约定和法律规定来分析。如抵押合同约定抵押标的为抵押人不固定的一个月的产品，那么“结晶”时间应是自提出结晶主张开始至抵押人一个月生产期限为止的一个时间段。如果约定的是结晶主张之前的某个时间段的产品，则“结晶”时间就是提出结晶主张时间点，结晶的抵押物范围为抵押人现存的上述约定时间段的产品。又如抵押人破产时，破产申请受理时间即为“结晶”时间，他是一个时间点，“结晶”抵押物范围应以该时间点现实存在的符合当事人约定的抵押物为限。

    七、动产浮动抵押“结晶”效力。

    “结晶”是动产浮动抵押权人实现抵押物的前提条件，动产浮动抵押要实现，其抵押物必须要明确固定，需要转化为固定抵押。动产浮动抵押“结晶”时，便停止浮动，与一般固定抵押无异。从权利相关人角度来分析，动产浮动抵押“结晶”的效力主要有：

    1、对抵押权人而言，浮动的动产抵押物“结晶”后不再浮动，抵押标的明确固定，抵押权人可以就结晶的抵押物行使抵押权。有的国家规定抵押权人可以接管抵押人公司，取得占有、处置抵押物的权利。还有的国家规定抵押权人可以直接或通过法律程序收回抵押物。我国尚未就动产浮动抵押权人实现抵押权制定专门的实现方式和权利，而是适用普通固定抵押的相关规定。

    2、对抵押人而言，“结晶”后，抵押人丧失了对抵押物的自由处分权，受到与一般固定抵押相同的限制。另“结晶”后，抵押人动产状况得以明晰，为抵押人“清洁”自身债务提供了前提条件，也为抵押人重整、合并、扩大投资生产或融资扫清了障碍。

    3、对第三者而言，“结晶”公示后，第三者得知抵押人的动产状况，得以判断交易的安全性，保障自身的合法权益不受影响。如“结晶”未公示，则善意第三人得依据善意取得制度取得与抵押人交易的抵押财产。

    4、对其他动产浮动抵押人而言，如果在同一财产上存在多个浮动抵押，其中一个浮动抵押结晶，对其他浮动抵押会产生什么影响，目前我国法律尚未明确规定。就域外立法例来看，各国、各地立法规定并不一致。有的国家规定同一抵押物存在多个浮动抵押的，其中一个浮动抵押结晶则所有浮动抵押得结晶。有的国家则规定一个浮动抵押结晶的，其他浮动抵押并不当然结晶。笔者认为，既然法无明文禁止即许可及民法意思自治原则，既然我们法律尚未就多个浮动抵押进行明确规定，那么判断多个浮动抵押并存时，其中一个浮动抵押结晶对其他浮动抵押的影响，应根据浮动抵押设立时当事人双方的书面约定来分析。另外，笔者认为还应结合登记公示的先后顺序来处置抵押物。

    八、动产浮动抵押“结晶”方式。

    动产浮动抵押“结晶”不是一个口头或书面通知即可实现的，他需要权利人通过一定的方式方法对抵押物进行固定化、明确化，这既是动产浮动抵押“结晶”方式问题。但我国目前尚未对动产浮动抵押“结晶”方式进行明确规定。参考域外立法例及我国其他抵押担保规定来看，动产浮动抵押“结晶”方式主要有两类：一类是自力救济方式，一类是公力救济方式。

    自力救济方式主要是指动产浮动抵押当事人根据书面抵押合同约定或法律规定，以合同约定或法律规定的方式固定浮动抵押物。如按照抵押合同约定接管抵押人企业，封存浮动抵押物，提存浮动抵押物，收回抵押物等。

    公力救济方式主要是指动产浮动抵押“结晶”权利人通过法律程序方式固定浮动抵押物，司法机关根据权利人的申请，将抵押合同约定范围内的抵押物进行封存，使得动产浮动抵押物固定化、确定化，其主要方式是司法查封。

    结束语：浮动抵押制度是我国近年来创造性地引入的一项担保制度，它具有灵活多样、操作简便的特性，很快就得到了众多企业、个体工商户、农业生产者和债权人的青睐。但目前我国动产浮动抵押立法尚不完善，债权人和抵押人在设立动产浮动抵押时应结合自身实际综合考虑各种影响浮动抵押因素的情况下，详细约定浮动抵押的各种结晶事由和结晶方式等，使得自身权益能得到充分的保障。笔者通过参考域外立法例，结合司法实践中的遇到的一些情况，就我国动产浮动抵押“结晶”中的一些争议和问题提出了一些自己的浅见，此为一家之言，可能思之片面或见之不全，望大家能多多指正。

参考文献

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