作者：宋 奎， 吕凌飞  发布时间：2010-03-31 21:41:08

引 言

释明权是在不违背法官中立原则前提下，为弥补当事人主义的缺陷发展而来的一种法官介入诉讼的制度。我国法律并无系统的释明权规定，司法实践中主要依靠法官个人的理解和把握，难免会导致释明权行使的不规范，或消极不释明，或过度释明，均背离了释明权制度设立的初衷。本文拟从审判实践中的法官释明案例入手，通过梳理可能存在的缺陷和疑难问题，提出相关完善建议，以期能为审判实务中法官正确行使释明权提供有益参考。

一、检讨我国法律关于释明权的现行规定

释明权，是指在民事诉讼过程中，为救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，在当事人的主张不明确或者有矛盾、或者不正确、或者不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论，以查明案件事实的权能。1释明权是当事人主义诉讼模式融合职权主义诉讼模式内容的表现，是对辩论和处分原则的补充和强化，有利于实现程序正义所提倡的心证公开以及心证客观化，体现了司法强制权对人权的尊重。

从现有法律规定看，只有《关于民事诉讼证据的若干规定》的第3条、33条和35条以及《最高人民法院关于使用简易程序审理民事案件的若干规定》的第20条有释明权的相关规定，包括对举证的要求及法律后果、举证责任分配、法律关系的性质和民事行为的效力、回避、自认几个方面的内容。可见我国法律中关于释明权的规定仅仅存在于极其有限的几个司法解释中，并没有被提升到法律的地位，并且这些零星的规定由于缺乏系统性，因而无法对法官行使释明权提供系统的指导和严格的规范。这些缺陷都导致了我国法官在行使释明权时面临一系列的困境。本文结合我国审判实践中的情况，从审判法官的角度，探讨释明权的相关问题。

二、当前审判实践中法官行使释明权的问题及困惑

（一）结合案例分析法官不当释明的情形

1.法官在审理案件的过程中发现立案庭确定的案由不正确的，未经释明即劝原告撤诉，要求其另行起诉。例如，张某是一出租车公司的司机，他私下将每月15天的出租车经营时间转给吴某，由吴某承担该15天的规费，双方在各自的经营时间内各负盈亏，后吴某由于自身原因被吊销了出租车经营服务证，双方因此发生纠纷，张某起诉来院，法院立案庭确立的案由为合伙协议纠纷。承办法官在审理案件过程中认为本案不是合伙协议纠纷，于是直接劝原告撤诉，另行起诉。

2.法官在审理案件的过程中发现当事人一方主体不适格，未经释明要求其追加或变更当事人进行诉讼，直接劝其撤诉。例如，2008年12月，岳某以借款纠纷为由起诉王某，要求王某偿还向前后三次其借贷的共计36000元现金，但被告王某在起诉时已经去世，法官经审理后认为被告不适格，于是直接要求原告岳某撤诉。

3.法官在审理案件过程中发现当事人诉讼请求不明确、不充分或相互冲突的，未经释明要求其明确诉讼请求，直接驳回其诉讼请求。例如，2008年6月，刘女士购买甲公司的猪饲料喂养其养殖的生猪，后大部分生猪因患呼吸道感染疾病而死亡，于是刘女士对甲公司提起诉讼，在起诉书刘女士中既有要求甲公司承担违约责任的请求，又有要求家公司承担产品质量责任的请求，法官在开庭审理后认为刘女士的诉讼请求不明确，于是直接驳回其诉讼请求。

4.法官在审理案件过程中发现当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与人民法院认定的不一致的，未经释明要求其变更诉讼请求，直接劝其撤诉或驳回其诉讼请求。例如，2006年8月，李某以借款纠纷为由起诉张某，要求张某偿还向其借贷的20000元现金，但一审法院法官经审理后认为该案的法律关系应当为不当得利，故要求李某撤诉，以不当得利另行起诉。2007年1月李某以不当得利为由提起诉讼，法院在审查过后认为李某提出的证据不足以证明不当得利的成立，于是直接以原告证据不足判决李某败诉。

（二）法官行使释明权时面临的疑难问题

1.在违约金过高的案件中，如果违约方没有提出要求降低违约金（尤其是公告送达等缺席判决的案件），法官是否应当出于公平的法律原则主动释明，从而调整违约金数额。例如，2009年8月，吴某以买卖合同纠纷为由起诉丙公司，要求偿还拖欠货款300000元，并按照欠条约定的每月8%的利率偿还利息，开庭审理时被告未提出违约金过高要求降低的请求，后法官以违约金过高为由主动向被告释明，从而降低了违约金，原告不服，认为按照法律规定除非被告主动要求降低违约金，否则法院无权主动调整违约金高低。

2.行使释明权的方式不规范，导致法官是否行使释明权无证可考。例如，2009年6月，甲公司以买卖合同纠纷为由起诉乙公司，原告要求被告按合同约定赔偿违约金，同时要求被告赔偿侵权的损失，法官在审理该案时发现原告的两个诉讼请求互相竞合，于是向原告释明要求其选择其中一个诉讼请求进行诉讼，但原告仍然坚持原诉讼请求，后法官选择侵权之诉进行判决，原告不服一审判决提起上诉。二审法院以原审法院未依法行使释明权为由发回重审。

另外，在应当判令第三人承担责任的案件中，法官应当直接判决第三人承担责任，还是应当向原告释明应将第三人变更为被告，司法实践中做法不一，且争议很大。

总结以上典型的案例以及我国司法实践中屡屡出现的有关法官释明权“行使难、难行使”的现状，笔者总结认为我国释明权制度存在以下弊端：一是司法实践中法官为了避免麻烦，大多倾向于消极不释明，直接劝服原告撤诉或驳回其诉讼请求；二是释明权理论基础的缺失，加上各地法官素质参差不一，导致法官在审理案件时对释明权的认识和把握存在分歧；三是法官在行使释明权时面临法律原则与法律规则的理解冲突（如违约金的调整）；四是缺乏不当释明的救济机制，导致监督和制约的缺失，法律和程序所保障的利益很可能落空。

三、完善释明权制度的建议

（一）完善关于释明权的立法规定规定

笔者认为，释明权应当从以下几方面进行界定：

1.明确释明权的主体为审判法官。对于当事人的主张不明确、有矛盾或者不充分的情况，只有在案件受理进入审理程序后，通过审判法官对案件材料的审查才能够确定，因此由具体的审判法官来行使释明权，才能针对不同的案件提出正确的释明意见。

2.明确释明权的客体。又具体包括：（1）诉讼请求。可分以下几种情况：当事人的诉讼请求不明确的，应予释明；当事人的诉讼请求不充分的，应予释明；当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人的诉讼请求互相冲突的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。（2）诉讼主体，主要针对诉讼当事人不适格的情形。诉讼主体的不适格直接关系到当事人是否能够实现其权益，因此在具体的案件中，若一方当事人不适格，法官应当向其释明，要求是变更或者追加当事人进行诉讼，而不是以被告不适格为由直接要求其撤诉。例如在应当以未成年人本人为原告的案件中，而法定代理人却以其本人名义提起诉讼，此时法官应行使释明权，通知当事人变更原告。再如作为被告的公民死亡，原告仍以其为被告提起诉讼，法官可向其释明促使原告变更当事人进行诉讼。（3）证据，包括以下两个方面：一是对举证的要求和举证责任的释明；二是当事人所举证据材料不充分的，通过释明促使其补强证据。这两方面在《证据规定》中都有明确的规定，需要法官认真充分地履行。（4）法律规定必须释明的法律知识。由于当事人对法律知识掌握有限，因此法官在审理案件中应当对相关的法律知识进行释明，使当事人清楚审判的过程和依据。如拟制自认中的释明，《证据规定》第八条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”。它将法官的说明、询问等释明义务作为确认拟制自认成立的必要条件，“说明”是指对当事人沉默的法律后果的说明；“询问”是法官就另一方当事人陈述的真实性而向当事人进行的核对和发问。

3.明确释明权的行使方式。释明权既是法官的权利，也是法官的义务，为了监督法官履行该项义务，法官在释明时应用书面形式告知当事人，确保释明能够及时有效地到达当事人，并且保证释明权的行使有证可查，避免不良法律后果的产生。

4.释明权的行使时间。即在当事人举证期限过后，法官判决之前进行。经过当事人举证以及庭上质证、认证，法官对于案件的法律关系性质、民事行为的效力有所了解后，在对案件进行判决之前，法官通过提出有针对性的释明意见，能够合理的指导当事人在案件审理过程中进行正确有效的诉讼，提高审判质量，减少诉累。

（二）和谐法律原则和法律规则的关系

民法调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系，隶属私法领域，《合同法》作为民法的一部分，既应当符合私法领域尊重意思自治的原则，同时也应当遵循民法中公平平等的精神。然而《合同法》在“违约责任”这一部分的规定中却把违约金过高的主张权完全交付给违约方，导致法官在这种明显不公平的情况下无法依法行使释明权。在我国法治建设水平不高的现状下，由于人民群众法律知识的欠缺，这种案件中法官无权释明的情况很大程度会造成违约方依法抗辩权利的落空，这既不符合我国当前整体法治水平尚不发达的现状，同时也存在着孤注一掷考虑不周的弊病，在同类案件中极易造成非违约方利用这种法律意识疏忽和法律规定的漏洞大行其道、漫天要价，已然超出应有的意思自治范围，侵害到维系社会稳定的公平原则。

通过违约金过高这类典型案例可以看出我国立法仍然存在着不少的缺陷和漏洞，才导致了法官在审理案件时按照法律规定处理反而违背应有的公平原则的尴尬局面。因此笔者建议应当在明确立法精神的前提之下严谨立法，从立法的角度规范法官释明权的行使，保证法官依法审判的结果达到合理与合法的双重效果，杜绝法律原则与法律规则的冲突。如此才能够确保法官公平办案，让人民群众信法官服裁判，减少申诉、涉诉信访等案件的数量，真正做到案结事了，既避免了因立法给司法资源造成的累赘和浪费，同时也更加充分有力地化解当事人对法律规定的疑惑和异议，达到维护司法体系的司法秩序的稳定以及减轻当事人诉累的良好效果。

（三）健全不当释明的救济机制

救济机制是完善法律和程序的一种重要措施，具体到释明权的范畴内，设立相应的救济机制不仅能够监督和制约法官不当行使释明权的行为，同时也为当事人在面对不当释明的时候提供了一种救济和弥补的途径，本文从以下两方面来讨论如何构建释明权的救济机制：

1.当事人的异议。法官应当公开释明，并允许双方当事人对其释明行为提出异议。在诉讼过程中如果当事人认为法官释明不当，包括：违反法律规定消极不行使释明权、违背中立原则超出了当事人意思范围过度行使释明权、违背平等原则对当事人双方行使释明权不均等等，均有权向法院提出释明不当的口头或书面异议，由书记员记录在案，经法院审理后，不管是补正释明还是维持原释明，均应当发出书面裁定并陈述理由，确保当事人对裁判结果的信服。

2.当事人的上诉。如果当事人认为因法官不当释明而导致了裁判不公则有权提起上诉。二审法院经过审查过后，认为原审法院法官则在释明不当的情形时，应当以程序违法为由裁定撤销原判，发回原审法院重审。我省已经确立了这一救济机制，笔者认为关键是要从释明的形式上进行完善，原审法院行使释明的具体情况应当有书面的记载，确保二审法院在审理关于不当释明提起的上诉时有证可查。

（四）建立对法官释明权合理行使的审查制度

建立释明权审查制度，将释明权行使情况纳入目标管理，将目标完成情况作为法官考核评价的标准之一，从法院系统内部对对法官行使释明权的情况进行监督。建立该项制度，包括三个阶段，第一阶段是目标的设置，即根据法院受理案件的实际情况确立每个法官释明权的正确行使率，尽量降低不当行使的比例。第二阶段是实现目标过程的管理，首先进行定期检查，即通过定期或不定期的抽样调查和案件质量考核制度，对法官行使释明权的情况进行监督和敦促，同时法院要及时向法官通报释明权行使状况的进度，便于互相协调；再次要结合法官行使释明权的实际状况，全面充分考虑行使中的困难和疑难因素，当出现意外、不可测事件严重影响考核实现时，也可以通过一定的手续，修改原定的目标。第三阶段为测定与评价所取得的成果，达到预定的期限后，法官首先进行自我评估，提交书面报告；然后法院根据目标完成情况和法官的自我评估，决定奖惩；同时讨论如何更加合理地制定新的考核目标，开始新循环。

（作者单位：成都市成华区人民法院）

[注释]

[1]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第197页。