2023-07-31/专业文章/ 孟莉莉  高鹏

引言：

每次开庭伊始，法官在向当事人告知诉讼权利和义务时都会宣读《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条的规定，即“原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，基于该规定，对于原告在本诉中提出的诉讼请求，被告依法既可以提出反驳，即抗辩，也可以提出反诉，二者都属于法律赋予被告的诉讼权利，而反诉与抗辩的关系与区分问题，一直是人们争论较大的问题之一。

在某一特定的案件中，在没有相关法律或者司法解释明确规定的情况下〔例如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条 出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉〕，被告或者仲裁被申请人提出的主张是属于抗辩的范畴，还是属于必须提出反诉/仲裁反请求后法院/仲裁庭才能审理的范畴，常常容易发生混淆，此混淆也会导致法院/仲裁庭对被告/被申请人此项主张的判决/裁决结果具有很大差异（为便于表述，以下统一以民事诉讼为准），以笔者近期代理的一宗案件为例：

笔者在北京市西城区人民法院代理A公司起诉B公司要求继续履行双方间的合作协议，B公司在庭审中多次主张其已于案件发生前向A公司签发并公证了解除合同通知书，并向法庭提供了解除合同通知书、解除合同的依据、邮寄底单、公证书等证据，A公司回函表示不予认可B公司的解除通知和依据，并且在庭审中明确否认B公司具有单方解除合作协议的权利。在此情况下，虽然庭审辩论很激烈，但B公司始终未提起反诉，而是一直以合作协议已解除作为他的一项答辩事由。

一审法院对此争议焦点进行了审理，通过审查合作协议的签署背景、签约目的，以及解除过程所涉及的大量证据，充分查明事实，并施以大篇幅的论证，最终判决否定了B公司的单方合同解除权，并确认了该合作协议的效力。后B公司上诉至北京市二中院；

二审法院认为：“关于B公司主张案涉合同已经依法解除一节，由于该主张并非本案审理范围，一审法院不应在本案中对此节作出认定，本院予以纠正，B公司应就此节作为一项诉讼请求另行主张”，后直接将该项一审争议焦点排除在本案的审理范围之外，最后基于案件处理成本（B公司为解决与我方间此纠纷已支付诉讼费近160万元，且未能获得有利结果）等因素，B公司选择与我方协商解决该争议，未就该事项再行单独提起诉讼。

由上述案例可以看出，即使在北京市等一线城市的重点法院，不同的法官对反诉与抗辩的理解尚有不同。本案二审判决送达后，二审法官还专门与本律师探讨了反诉与抗辩，及其背后的辩论原则与处分原则的内涵。本文即在本次与法官探讨的基础上形成，期望能够在现有法律规范和司法实践下梳理反诉与抗辩，及其背后的辩论原则与处分原则的关系。

大陆法系民事诉讼法学将处分原则和辩论原则称作民事诉讼制度的两大基石[1] 。该原则包含两方面的内容：第一，法院做出的判决应限于当事人在诉讼请求中主张的范围；第二，当事人没有提出诉讼请求的事项，法院应当尽可能避免审理，且不得作出裁判。因此，对于被告的某一特定主张应以抗辩还是反诉的形式提出，并能够在节约诉讼成本的情况下获得法院的审理和裁判，就涉及到抗辩和反诉的内涵，及各自与原告诉讼请求的关系等问题。

一、抗辩

1. 抗辩及其分类

抗辩属于一种诉讼行为，通常是针对原告请求权提出的防御主张，是对案件对方所主张的事实进行对抗或者提出异议，以达到排斥对方所主张事实的目的。根据抗辩的不同依据，一般包括实体抗辩和程序抗辩：

1）实体抗辩

权利障碍抗辩：相对方主张请求权自始无效，例如合同内容违反法律或者行政法规的强制性规定、违背公序良俗、主体意思表示不真实等涉及《民法典》规定的民事法律行为无效的情形；

权利消失抗辩：相对方主张请求权成立后已因特定事实而消灭，例如债务已清偿或者抵消等；

权利排除抗辩：相对方主张请求权暂时或者永久被排除，例如先履行抗辩权、不安抗辩权、同时履行抗辩权等；

2）程序抗辩

相对方以程序法关于特定事项的规定来对抗请求权，例如管辖权异议、诉讼主体不适格、起诉条件欠缺、证据三性瑕疵等。

2. 抗辩与原告诉讼请求的关系

1）对于原告的诉讼请求，抗辩属于防御型诉讼行为。此包括两方面含义：

第一，抗辩的目的在于对抗或者否定原告的诉讼请求，抗辩人通过主张不同的事实或者法律关系，以排斥原告的诉讼请求，抗辩与原告的诉讼请求之间互相否定、非此即彼，不可能出现抗辩与原告的诉讼请求均获得法院支持的情况；

第二，抗辩仅具有防御性，不具有攻击性或者反击性。抗辩仅针对原告的诉讼请求进行对抗和反驳，无论法院是否认可抗辩的效力和内容，都不会对抗辩对象的既有利益造成影响。

2）在本诉项下，原告提出了诉讼请求并提供相应证据后，被告的抗辩（包括法律说理、事实答辩、提交证据等）须围绕原告的诉讼请求和相关证据展开，不能超出原告诉讼请求范围提出新的争议焦点，并且如果原告撤回或者变更其诉讼请求，抗辩通常也需对应调整。

二、反诉

1. 反诉的内涵与特点

反诉，是指在民事诉讼中，被告针对本案当事人提出的、与本诉有牵连关系的诉讼，旨在抵消、吞并原告的诉讼请求。反诉是起诉的一种特殊形式，在诉权的行使和实现方面，反诉与本诉并没有实质性的不同，之所以称之为“反诉”，是由于相对于本诉而言，反诉在时间上是在本诉经法院受理后提出的诉讼。

另外，反诉虽然依赖于本诉产生，是基于与本诉“同一法律关系”或者“同一事实”而提起，但又独立于本诉，若原告撤回本诉或者法院驳回原告本诉，根据最高院的观点〔（2019）最高法民辖终85号，程建华、宁波御融置业有限公司合同纠纷案〕，反诉依然可以作为独立的诉讼请求而存在，但不能作为反诉受理，如果被告继续坚持诉讼，需另行向有管辖权的法院起诉。

2. 反诉的期限

反诉的提起期限原则上是“一审中法庭辩论结束前”〔《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条 在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理〕。此涉及两种特殊情形：

1）在数次开庭的情况下，“法庭辩论结束前”的确定。根据最高院的观点〔（2016）最高法民终135号，中国建筑第八工程局有限公司与辽阳亚龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案〕，如果被告在首次开庭结束后提出反诉，但一审法院在后续庭审中又告知被告享有提出反诉的权利，则被告在后一次庭审中坚持反诉不属于超过法定期限；

2）一审被告在二审中提出反诉的处理。根据相关规定〔《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条 在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判〕，法院可根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉，双方当事人同意由二审法院一并审理的，可以一并裁判。此规定的法理是：对二审中提出的反诉进行审理属于变相剥夺当事人上诉权，故必须征得当事人同意方可一并审理与裁判。

3. 反诉的主体

反诉的主体原则上是“限于本诉当事人的范围”〔《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第一款 反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围〕。此涉及三个特殊情形：

1）被告能否向其他被告提起反诉。根据最高院的观点〔（2014）民二终字第265号，深圳市宏天智节能环保技术有限公司与吉林鑫达钢铁有限公司与思安新能源股份有限公司合同纠纷案〕，反诉是在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，为抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求为目的所提出的与本诉有牵连的诉讼，故本诉被告针对其他被告提起的反诉请求，不符合《民事诉讼法》关于反诉的规定；

2）被告能否向第三人提起反诉。根据最高院的观点〔（2018）最高法民终1208号，?州天智房地产开发有限公司与兰州西伯乐斯楼宇自控系统有限公司建设工程施工合同纠纷案〕，本诉第三人属于本诉当事人，将本诉第三人作为反诉被告并未超出司法解释规定的反诉当事人范围，故本诉被告有权向本诉原告和本诉第三人提起反诉。但需注意的是，根据九民纪要第26条的规定，对于股东代表诉讼，股东作为本诉原告，侵权的董监高为被告，公司为第三人，若被告单以公司应当承担责任为由提起反诉，应裁定不予受理或者驳回起诉。笔者理解此裁定的原因是该类情形不属于反诉“旨在抵消、吞并本诉的诉讼请求”的目的，故实务中反诉能否单独向第三人提出，还需结合案件本身具体判断〔《全国法院民商事审判工作会议纪要》26.股东代表诉讼的反诉 股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉〕；

3）被告能否将案外人追加为反诉被告，司法实践中存在裁判差异。根据最高院的观点〔（2019）最高法民终968号，西安正大制药有限公司、正大制药（安康）有限公司与西安佑邦医药有限公司、陕西沣康医药有限公司股权转让纠纷案〕，从司法解释文义来看，并未将案外人纳入反诉被告的范围。如果反诉原告欲追加并非本诉当事人的案外人为反诉被告，则该反诉并未满足法律和司法解释规定的受理条件；根据最高院在另一个案件中的观点〔（2015）民申字第1937号，蒙城县光耀燃料物流有限公司糖酒分公司、姚光耀与安徽金桥农业发展有限公司确认合同效力纠纷案〕，一审法院同意追加反诉被告的申请，有利于查清案件事实并避免对于双方当事人产生讼累，该情形并不构成再审理由。

4. 反诉的管辖

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十九条第一款和第二百三十三条第三款的规定，法院确定对本诉有管辖权的，不因当事人提起反诉而改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外，反诉应由其他人民法院专属管辖的，裁定不予受理，告知另行起诉；另根据最高院的观点〔（2017）最高法民辖终359号，霸州市绿宸房地产开发有限公司与霸州茗汤温泉水疗养生度假村有限公司建设用地使用权合同纠纷案〕，反诉需向受理本诉的法院提出，反诉与本诉的管辖法院原则上是相同的，在反诉不属于专属管辖的情形下，应由受理本诉的法院合并审理。

5. 反诉与本诉原告诉讼请求的关系

1）反诉具有攻击性。通说认为反诉的目的旨在抵消、吞并原告的诉讼请求，故反诉请求的额度既可能小于也可能大于原告的诉请额度，用以“抵消”或者“吞并”本诉原告的诉讼请求，换句话说，反诉的最终目的是希望法院支持其独立的诉讼请求，而不限于对抗原告的本诉。

2）反诉不一定具有防御性。同抗辩不同的是，反诉不一定否定原告的请求权基础或者其提供的证据，二者可能是并存的。例如在（1）出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以货物质量不符合约定为由要求出卖人修理并赔偿损失，或者主张出卖人已构成根本违约而解除合同；以及（2）在房屋租赁合同纠纷案件中，出租人诉请承租人支付租金和利息，承租人以出租人扣押其设备设施为由要求返还或者赔偿；以及（3）在建设工程施工合同纠纷中，发包方主张工期违约赔偿，承包方主张工程款结算。此三类案件中，反诉方均肯定了原告主张的合同关系合法成立并有效存续的观点或事实。

3）反诉主张不以原告请求权范围为限。例如前述三种情形均以反诉的形式提出，并且均属于在原告请求权的范围外提出的新的诉讼请求。

综合上述抗辩与反诉的内涵，及各自与本诉的关系，判断被告方的主张应以抗辩还是反诉的形式提出，一般主要看被告的主张是否超越了原告的请求权所涉范围，若超越则反诉，若未超则抗辩。（此为原则性归纳，实务中需结合具体案件予以判断）

三、尾言

本文是笔者在与法官探讨的基础上加之援引相关司法实践判例和学者的观点整理形成，在与法官探讨的过程中发生了一件有趣的事，法官在结束前玩笑地说到：“法官审案，心里经常有‘要是当事人xx就好了’的想法，比如‘要是合同违约条款再明确一点就好了’、‘要是通知的方式和程序再规范一点就好了’、‘要是被告提起反诉直接本案一并处理就好了’”。

法官内心对案件和当事人的诸类希冀，其实就是各类案件经常出现的争议焦点，也是从业者最常陷入的坑和踩中的雷，以判决或者法院发布的文章作为年轻律师学习和进步的路径之一，不失为一个很好地选择，笔者特以此共勉。

[1] 中村英郎〔日〕民事诉讼法[M].东京成文堂,1987.290.载《现代法学》2005年第3期