----从形式主义迈向实质主义

作者：刘斌（中国政法大学民商经济法学院副教授，法学博士，博士生导师）

出处：《比较法研究》2021年第5期

目次

一、何谓董事：重在形式抑或实质？

二、实质董事与公司控制人的规制差异

三、实质董事的范畴界定与类型体系四、

四、结论：迈向实质主义的董事类型体系

摘要：我国公司法对董事范畴的界定奉行形式主义，仅承认经过选任所产生的形式董事。该种形式主义的董事界定路径存在明显短板：无法涵盖存在选任瑕疵的董事、失格董事、逾期董事乃至于非为董事但为董事行为者，支配或影响公司行为的幕后主体更是在董事责任的射程之外。在我国公司股权集中的公司治理实践中，形式董事易于受到控股股东或实际控制人的不当影响而失却其固有价值，进而沦为公司治理中的花瓶。相较于形式主义的董事范畴，实质主义的董事范畴能够全面覆盖各类董事的外延类型，锚定我国公司治理中控股股东或实际控制人的不当影响及其责任边界，避免强化控股股东义务对公司组织体产生的过度干涉，夯实董事在公司治理中的核心地位。我国公司法修改应当着力于建构包括事实董事和影子董事在内的实质董事范畴，共同与形式董事构成完整的董事类型体系。对事实董事的界定应当建立在我国董事职权的本土规范基础之上，排除非属于履行董事职权的行为。对影子董事的认定应当重在认定行为人操纵公司董事的行为，并放弃对公司董事会的控制要件。符合前述构成条件的实质董事，与形式董事负担同等法律责任，以厘清股东与公司的行为边界，淳化公司治理体系。

关键词：形式董事；实质董事；事实董事；影子董事；控制股东
现代公司以委托管理为其基本特征，董事作为受托管理者，构成了公司治理的实质核心。早在1776年，亚当·斯密（Adam Smith）即指出：“董事会本身不免多少要为股东势力所左右。股东不但选举董事，有时公司任用雇员，也归他们支配。假若一个股东能够享有这权力几年，因而，可在公司方面位置若干故旧，那他对股本和股息都不会在乎。”在股份分散带来所有权与控制权分离和集中管理的背景下，股东对公司管理的涉足并未成为公司法上关注的重点。股份分散的公众公司股东难以对公司的管理决策形成实质影响，故而法律通常并不对积极股东施加特别规制。但是，随着股东积极主义的兴起，所有权与管理权的分离范式日渐发生变化，积极股东逐渐成为公司政策和商事决策的参与者。伴随着前述过程，股东和董事的角色日渐难以厘清：股东可以像董事一样对经营决策施加影响，但由于股东在法律上非属于形式董事（de jure director）之列，却可以规避法律上设定的董事义务，无须为其不当行为负责。那么，对于此类不当行为，公司法上应当如何予以规制？
在我国股权高度集中的模式之下，控股股东或实际控制人更是通过各种方式操纵董事会及董事，时常使得董事会或董事沦为公司治理中的提线木偶。在公司制度变革中，无论是从股东会中心主义向董事会中心主义的转变，抑或是公司独立人格的强化，乃至于公司资本制度的变革，最终都离不开董事在公司治理规范中的地位强化。在公司资本制度改革中，董事地位与公司治理制度密切相关，诸如资本形成机制的自治化改革、资本流出一端从资本维持模式向清偿能力模式的转变，均需仰赖董事的自主决策判断，改革的可能性亦建立在董事堪当其任的基础之上，否则所谓公司自治化的诸多举措难免成为损害中小股东和债权人利益的新通道。在公司治理实践层面并没有成为治理中心的董事会，何以能够匹配公司法上所设定的权力中心？在控制股东或实际控制人仍然维持公司控制权的语境下，单纯强化形式董事的权利与问责多少有些剑走偏锋，强化董事会治理的中心地位势必要将事实上行使董事职权的实质董事纳入其中。
总的来说，我国现行公司法上的董事范畴建立在形式主义的基础之上，外延过于狭窄，难以对形式董事之外的事实董事（de facto director）和影子董事（shadow director）施以董事责任。我国公司法上虽然设有实际控制人概念，在部分事项上能够实现与实质董事殊途同归的效果，但控制股东与实际控制人横跨公司法与证券法两大体系，公法责任与私法责任兼具却难以厘定，与事实董事、影子董事等实质董事制度相比仍然存在重大的路径差异与价值偏向，二者并不能互相替代。由此，面对我国繁芜复杂的公司治理实践，当前形式主义的董事范畴是否应予改革，其与控制股东、实际控制人的关系如何处理，均有待系统检讨。

01 何谓董事：重在形式抑或实质？
基于不同面向，公司董事可作多种类型的划分，包括执行董事与非执行董事、内部董事与外部董事、独立董事与非独立董事等。在我国法上，前述各董事类型均以获得公司的正式委任为基础，基于选任获得的正式董事或形式董事的身份构成了履行董事职权、承担董事义务与责任之基本前提。根据我国现行公司法第36条之规定，股东会行使选举和更换非由职工代表担任的董事之职权，亦即肯认了我国法上董事仅限于股东会选任产生，非经选任者非为董事。根据《公司法》第146条之规定，违反法定任职资格而选举、委派董事之行为，系属无效委任行为。此种将董事范畴建构在正式董事身份基础之上的立法范式，可称之为董事的形式主义模式。在该种模式下，未以董事身份行事者，虽然可能具备董事之实，但因无董事之名，可以排除董事义务和责任的适用。进一步的问题显而易见：未经委任、委任过期或者存在委任瑕疵的董事是否属于我国公司法之董事，其是否需要受制于公司法所规定之董事义务？在我国台湾地区，董事之选任程序有瑕疵、根本无选任程序而迳行以伪造之股东会决议办理董事登记，或者已被解任但仍以董事身份执行公司事务等情形亦非罕见。此外，对于非为董事，但却发挥幕后影响力操控董事行为者，如何予以规制？凡此种种，如果将董事范畴仅限于形式董事，显然不利于公司治理。
为克服前述问题，域外立法例上形成了实质董事的立法模式，将董事义务系于事实上执行董事业务或操控公司之行为，可称之为董事的实质主义模式。以英国及英联邦国家公司法、我国台湾地区公司法等为其著例。对实质发挥董事作用之规制，肇始于英国公司法。1917年，英国公司法第一次引入了影子董事的概念。英国《2006年公司法》第250条规定，所谓董事包括任何占据董事职位之人，而不论其称谓为何；第251条规定，影子董事为公司董事习惯听从其指令或命令而为行为之人。与之类似，《澳大利亚公司法》第9条规定，公司董事意指依法选任的董事、事实上执行董事职务者，以及董事习惯于听从其指令或意愿者。《新加坡公司法》第4条规定，董事包括以任何名义担任公司董事的任何人，以及公司董事或大多数董事习惯于听从其指示或指令的人，以及候补或替代董事。我国香港地区《公司条例》第2条对董事的规定亦采实质界定，包括无论以何名义担任董事职位的人，以及法人团体的一众董事或过半数董事惯于按照其指示或指令（不包括以专业身份提供的意见）行事的人（幕后董事）。前述各国和地区公司法之具体规定虽稍有不同，但均涵盖了事实董事与影子董事两种类型，唯在两类董事的具体界定上存在要件差异。此外，尽管前述立法对实质董事备有条文，但由于条款极度概括，在裁判实践中仍然呈现出了极大的解释弹性。
由于公司文化的同源性，我国台湾地区公司治理状况与大陆具有实质类似性。为了解决公司实践中挂名董事的权责不符问题，我国台湾地区于2012年修改“公司法”时借鉴英国公司法之立法经验，新增了第8条第3项之规定：“公开发行股票之公司之非董事，而事实上执行董事业务或实质控制公司之人事、财务或业务经营而实质指挥董事执行业务者，与本法董事同负民事、刑事及行政罚之责任。”其立法理由为：“董事的认定，不宜再根据形式上名称，需使实际上行使董事职权，或对名义上董事下达指令者，均负负责人责任，使其权责相符藉以保障公司及投资人权益。因此，特引进实质董事观念，藉以提高控制股东在法律上应负的责任。”从该条的文义来看，其包括了“事实上执行董事业务”的事实董事，以及“实质控制公司之人事、财务或业务经营而实质指挥董事执行业务者”的影子董事。由此可见，我国台湾地区公司法上的影子董事，显然系于操控主体对公司具有实质控制要件，由此导致了影子董事与实际控制人范畴的趋同，在缺乏实质立法理由的情况下偏离了影子董事的本源涵义，在立法技术上受到了学界批评。从该规定的适用范围来看，实质董事制度最早仅适用于公开发行股票之公司。2018年我国台湾地区“公司法”修改之后，删除了公开发行股票公司的适用限定，从而实质董事制度可以适用于非公开发行的股份有限公司、有限公司、两合公司和无限公司等各种公司类型。事实上，在设有实质董事制度的国家中，封闭性公司通常为实质董事制度适用之重心，但大型公开公司亦有适用之空间。如新加坡学者指出，事实董事比较容易出现在小型私人公司，在大型公开公司中出现的几率较低。在我国，有限责任公司占据绝对多数地位，且封闭性强，所有权与管理权不分离或分离程度较低，此类公司居于封闭性一端，是事实董事制度的主要适用对象。
在我国，公司股权呈现普遍集中的现象，一股独大现象十分明显。实际控制人概念本身最早出现于中国证监会的部门规章之中。2005年《公司法》修改之后，我国通过引入“实际控制人”概念来解决前述问题，用以涵盖“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。虽然实际控制人是公司法上的概念，但《公司法》规制实际控制人的直接条款仅体现在第16条和第21条两个条文之中，前者关涉关联担保，后者则为关联交易规制。除此之外，实际控制人更多的规范意义体现在证券法层面。在我国2019年修订后的证券法中共出现27次，实际控制人责任涵盖了证券发行、证券交易、证券上市、信息披露、投资者保护等各部分，或与控股股东相并列，或与董事、监事、高级管理人员相并列。再比如，《上市公司收购管理办法》（2020年修正）第84条规定：“具有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。”由于证券法上的实际控制人规则仅限于证券发行与交易领域，其并不能等同适用于非公开发行与交易的公司类型。进而言之，证券法意义上的实际控制人与公司法意义上的实际控制人并不完全等同。
从概念范畴上而言，我国公司法第216条对实际控制人的界定仅为一般条款，其规范基点在于控制人对公司行为的实际支配，但其判断标准、义务范围、责任承担等均有待进一步解释。对于我国法上的实际控制人与域外公司法上的实质董事，有学者认为，实际控制人是兜底性概念，其可以涵盖事实董事和影子董事，并且包容一些难以用董事概念去概括的主体，比如只行使最终决策权甚至是否决权，但并不参与公司日常经营管理的终极性控制者。该概念体现了问题的本质，更符合我国公司法律体系的语言习惯。类似的观点认为，无论是实质董事路径，还是实际控制人路径，都能约束不当关联交易行为，二者的差异仅在于请求权基础不同，以及由此导致构成要件上的差异。
除了《公司法》和《证券法》之外，我国刑法第169条之一第2款规定，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施第169条之一第1款行为的，依照董事、监事、高级管理人员的规定处罚。可见，在符合该条款规定的情形下，控制股东和实际控制人承担的是与董事、监事、高级管理人员同质的刑事责任。此外，我国刑法第160条所规定的欺诈发行股票、债券罪，第161条所规定的违规披露、不披露重要信息罪，均涉及对控制股东和实际控制人适用同等刑事责任。这种对控股股东、实际控制人与董事、监事、高级管理人员在特定行为层面的同等评价，也凸显了前述主体的行为同质性。
由此可见，无论是形式主义的董事范畴，抑或实质主义的董事范畴，都面临在公司治理实践中偏离公司法所规定的决策机制及其责任问题。在我国公司法重角色责任、轻行为责任的追究机制之下，行为责任往往被身份角色责任掩盖或淡化，只因行为人没有董事、监事的身份和角色，就可能完全逃脱责任的追究。在实质主义的董事范畴之下，包括选任董事、事实董事、法律董事等在内的董事范畴均需负担信义义务。在形式主义的董事范畴之下，由于董事范畴的狭窄性，尚需对形式董事范畴之外的控制股东或实际控制人予以特别规制。若立法技术良好、概念阐释得当，二者确应属于不同的立法技术路径。然而，在我国现行公司法框架下，形式董事与控制股东、实际控制人并不能构成完整的信义义务主体外延，仍然遗漏了非属于控制股东、实际控制人之外的实质董事。同时，由于控制人概念关注对公司行为的支配控制本身，但董事行为显然是另外一层范畴，二者并非能够完全实现同频共振，需要差异化对待。故而，若深究规制实质董事与规制公司控制人两种路径，则二者在规制价值和逻辑推论方面均存在重大差异。

02 实质董事与公司控制人的规制差异
事实上，对公司施加控制的主体类型很多，我国公司法规定了控制股东和实际控制人两种控制主体。公司法理论对各类控制形态的关注程度不一，我国公司法理论对公司控制人的关注多聚焦于控制股东和实际控制人之上。赵旭东教授指出，公司治理的重要方向和出路是建构以控股股东为核心的治理结构和机制，应顺应公司控股的股权结构和治理态势，围绕控股股东控制权的行使建构科学、合理、系统的法律规则，使其依法掌权行权，充分利用和发挥控股股东在公司治理中独特的积极作用。王建文教授指出，公司控制股东基于其公司表决权上的优越地位而获得对公司的实际控制权，从而可能实施侵害其他股东、公司的行为，因而客观上需要以信义义务对其加以约束。这种强调控制股东和实际控制人义务的观点很大程度上肇始于公司治理实践中虚弱的董事会：在股权集中的普遍情形下，董事会已然异化为控制股东或实际控制人的代言人，丝毫不具备公司法上所设定的执行决策机关之固有权威。此时，不断滑向股东一端的各种公司权力，甚至于赋予控股股东以公司决策管理权，或将导致公司法上权利与责任体系的进一步失衡。我国法上恰恰需要的是，通过强化事实董事制度实质性地实现董事会的治理中心地位。亦有学者指出，影子董事制度在保护公司债权人利益层面的确有其独到之处，值得我国立法和司法实践予以参考。
简而言之，与控股股东和实际控制人不同，实质董事与前述两类公司控制人至少在规制基点、主体范畴、价值选择、私法责任等四个方面存在差异，有待进一步审视。
（一）规制基点差异
在我国公司法上，实际控制人是与控股股东相并列的概念，其范围非常宽泛。从逻辑上而言，如果实际控制人概念能够涵盖实质董事范畴，那么，在实际控制人之外断无实质董事概念之存在必要。但是，细究实际控制人概念，其与实质董事的规制基点并不相同：实质董事之认定重在判断其是否实质上执行董事业务或者指挥董事行为，实际控制人则重在其对公司行为之支配而非对董事行为之支配。易言之，无论事实董事抑或影子董事均着力于董事权利的行使，既可能是董事会集体权利行使也可能是董事个人权利行使，但并不必然拥有对公司的支配能力。
实际控制人的规制基点在于其对公司行为的支配控制。在此基础上，有学者主张应当综合考虑各项因素，从事实控制和行为外观角度进行个案裁量。美国法律研究院将控制权定义为：“直接或间接地对一个商业组织的管理或经营政策施加控制性影响的权力，这种权力可以一个人行使，也可以根据与他人达成的协议或共识由几个人一起行使。”在控制权行使的层级上，控制权人既可以直接行使也可以间接行使，既可以通过单层代理人行使也可以通过多层代理人行使。依照美国学者伯利（Adolf A. Berle）和米恩斯（Gardiner C. Means）的观点，对公司拟施加的控制形态可以分为五种：（1）通过近乎全部所有权实施的控制；（2）多数所有权控制；（3）不具备多数所有权，但通过合法手段实施的控制；（4）少数所有权控制；（5）经营者控制。尽管控制存在多种样态，但一个人不能仅仅因为其担任某商业组织的董事或主要经理人而被认定为对该商业组织拥有控制权。
在我国法上，控制权的概念广泛存在于各层级的法律法规中。除了公司法之外，在我国刑法、反垄断法以及财政部、证监会、国资委、国家税务总局等出台的规章和政策文件中亦多有涉及。在财政部《企业会计准则第36号——关联方披露》中，其将控制的含义界定为：“有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。”该规则对控制标准的界定对企业会计活动影响巨大。比控制程度低的关联形态为“重大影响”，依照前述会计准则，重大影响是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。由此可见，控制并非对公司施加影响的唯一形态，除此之外，还存在通过重大影响的方式参与公司经营决策。此时，重大影响一方显然无法落入实际控制人的规制射程之中。
与实际控制人不同，实质董事的规制基点在于董事行为的实施或操控，并不以具备对公司的控制为限。就事实董事而言，其行为相当于形式董事之行为，仅不具备形式董事之委任基础而已，故与控制权存在与否无涉。就影子董事而言，立法例上亦有要求影子董事需要达到对公司施加控制的程度，例如我国台湾地区“公司法”。然而，如果对影子董事之构成施加控制权之要件，将造成影子董事适用的范围受限：如对公司有重大影响但未达到控制程度的幕后主体，即使在幕后指挥董事行为也无担责之忧。
（二）主体范畴差异
虽然我国公司法第216条对实际控制人进行了一般界定，但该概念仍然缺乏明确性。从概念范畴上而言，实质董事与控股股东和实际控制人的外延可能存在重合部分，但也存在外延差异。控制股东和实际控制人可能充任实质董事角色，也可能支配公司的高级管理人员或者充任事实高级管理人员（以下简称“事实高管”）；实质董事可能是控制股东和实际控制人，也可能包括控制股东和实际控制人之外的其他主体。譬如，未经任命、任命过期或者存在任命瑕疵的事实董事，并不以股东身份为必须，也不以公司控制权为其必要条件，不属于公司控制人之列。同理，影子董事可能为公司的实际控制人，也可能并非公司的实际控制人，影子董事的定义并未必然要求控制董事会。我国公司实践中，隐名持股现象十分普遍，既存在控制股东委托持股现象，也普遍存在中小股东委托持股现象。在控制股东或实际控制人与实质董事身份重合时，如果行为人属于控制股东或实际控制人，立法上固然可以直接对二者加以规制，但对于非属于控制股东或实际控制人之实质董事，并无法纳入法律上对公司控制人的规制措施之中，立法上对此应当另行予以关注。
此外，由于我国公司法上采法定代表人制度，事实董事在我国法上面临特殊语境问题。域外公司法通常肯认董事会或董事的广泛代表权。比如，美国《示范公司法》第8.92条规定，除非公司章程或股东协议另有限制，公司所有权利应由董事会行使或在董事会授权下行使。德国《股份法》第78条、《日本公司法》第349条、《法国商法典》第L225-35条等亦有类似规定。与各国普遍采用的董事会代表机制不同，我国的法定代表人制度十分独特。法定代表人作为法定的表意渠道具有垄断性，不担任法定代表人的董事并不当然具有公司业务的代表权，而是需要通过代理机制行为。由此，我国法上的董事职权中实质上欠缺了执行代表权这一重要部分。进一步而言，事实董事之行为范围与责任亦应当基于形式董事而厘定。超越董事职责之外的行为，不应当被归为董事行为，其行为主体亦不应当被认定为事实董事。譬如，我国公司治理实践中常见的控股股东资金占用问题，即无需借助董事责任追究控股股东责任，但应追究其占用资金的侵权责任以及失职董事的法律责任。
（三）价值选择差异
即使在控制股东或实际控制人与实质董事身份重合时，藉由控制股东或实际控制人的身份规制和对董事行为的规制也属于不同路径，两种路径所彰显的价值不一。事实上，赋予控制股东的信义义务并非规制控股股东滥用权利的唯一路径，其本身即存在巨大的理论争议。在美国法上，股东压迫条款、股东信义义务以及股东间协议构成了封闭公司规制控股股东滥用权利的基本规则，三者各有侧重但并不互相排斥，甚至是可以并存的。事实上，即使在股东信义义务这一个问题上，也并未形成共识。斯蒂芬·班布里奇（Stephen Bainbridge）教授认为积极股东损害了公司治理中的董事会优位立场，应当区分股东的实质干涉和程序干涉：对于实质干涉，应当给予消极评价；而程序干涉可以促进股东权利的行使，则可能存在一定的正当性基础。米歇尔·哈纳（Michelle Harner）教授则主张强化董事会的问责机制以削弱积极股东的寻租行为，将积极股东的不当行为归咎于失职的董事会，该种观点仍然建立在董事会优位的经典理论之上。另有学者主张，应当赋予所有实质管理公司的积极股东以信义义务，从而超越控制股东这一狭窄范畴。同类的观点认为，对于行使控制权的控制股东和行使信义性权利的少数股东，均应施加信义义务。前述不同路径选择实际上体现了差异化的价值判断。
在形式董事之外，赋予控制股东或实际控制人以信义义务和责任固然干脆利落，但伴随着信义义务向其他主体的扩张，亦将导致非董事主体履行信义义务行为对公司独立性的消极影响。两相比较，通过实质董事的规制路径和通过控制股东的规制路径是存在价值差异的，其区别主要在于是否肯认董事在公司管理中的中枢地位。如果肯认董事的职位和权利，那么应相应增加实质董事和其他管理人员的可问责性规范，而非迳行穿透至幕后控制股东。事实上，赋予控制股东和实际控制人以信义义务必将导致进一步追问：是否应赋予控制股东以管理权？其在履行信义义务的时候，是否可以援引商事判断原则？其履行信义义务的行为与董事履行信义义务的行为之间发生冲突，应作何种取舍？否则，控股股东有权无责却获取制度上的利益。不承认控股股东的治理权，也就难有理由追究其治理不当的法律责任。故而，通过实质董事的规制路径，彰显了强化公司人格和独立性之价值，但通过控制股东和实际控制人的规制却难以彰显此价值，此其一。
其二，实质董事规制路径能够提供对控制股东和公司的双向保护，体现了控制股东与其他主体之间的利益平衡价值。美国经济学家阿罗（Kenneth J. Arrow）指出，在任意规模的组织中，决定都是由某些个人作出并由其他人执行的，权力的职能以权力行使者的行为正确为条件，不负责任的权力可能会犯下不必要的错误，故而组织治理的要害在于权力和责任的平衡。在公司治理中，信义义务是一种非常严格的义务，对股东权利构成约束，甚至侵犯股东基本的自利权。在公司治理中，董事对内具有执行决策权，公司控制人并无执行决策权限。在公司法未赋予控制股东相应法律上权利的情形下，迳行赋予其信义义务或将导致权利和责任的失衡，在一定程度上违反前述组织治理的一般原则。在实质董事规制路径下，发挥实质董事作用的幕后主体并非因其控制权而负担信义义务，而是因其实质上履行了董事职责使然。故而，实质董事规制路径实则限制了对控制股东的过度规制，调和了控制股东和公司之间的利益冲突。
其三，通过控制股东信义义务的规制路径与商事实践亦难谓契合。在公司并购市场中，投资者寻求控制权收购通常是由于控制权溢价的存在，限制其行为自由将不可避免地对控制权市场造成消极影响，降低控制权溢价，抑制收购的积极性。相反，实质董事规制路径并不必然导致前述后果。究其原因是在于两种路径对商事自由的规制程度存在差异，控制权规制路径粗放且严格，事实董事规制路径有着更为正当的基础。在迈向更有效率、更有活力的资本市场发展过程中，过分干涉控制股东权利或对其科以过于苛刻的义务亦将产生消极的商事影响。
（四）私法责任差异
公司的董事、高级管理人员对公司负有严格的信义义务，在商业决策中受到信义义务的约束，自不待言。在董事和高级管理人员之外，控制股东和实际控制人与公司并不存在天然的信义关系，其是否应负担与董事一致的信义义务，以及应当对其何施以何种信义义务，理论上争议甚多。即使在发展出控制股东信义义务的美国，目前也尚未形成统一而完整的规则。部分判例和学者主张控制股东负担信义义务，其理由包括封闭公司类似于合伙、反映了封闭公司的现实需求、为立法或判例所承认、基于事实控制等。部分学者主张控制股东在一般情形下并不负担信义义务，除非在公司收购等特殊情形之下方才负担部分信义义务。进一步的观点认为，控制股东的信义义务既不合理又非必要，构成了对股东自由的不合理限制，应当回归公司法框架解决。我国有不少学者对引入控制股东的信义义务持肯定态度，并且主张其中既包括忠实义务也包括勤勉义务。这与美国公司法上所持的谨慎立场形成鲜明对比。
我国现行公司法直接涉及控制股东和实际控制人的法律条文仅有第21条和第216条。其中，第21条着眼于关联交易的规制，第216条则是概念界定条款，总体上对控制股东和实际控制人的规制处于空白状态。由于控制股东同样属于股东，故而《公司法》第20条所规定的权利滥用规则同样适用于控制股东，但并不能直接适用于实际控制人。实践中，控制股东和实际控制人侵害公司的方式多样，既包括关联担保、关联交易等滥用控制权行为，也包括侵占或挪用公司资产、篡夺公司交易机会、压制中小股东、干预公司运营等行为。由于缺乏直接法律依据，在缺乏关联交易的场景下，司法实践中多适用前述权利滥用条款予以规制，但亦有法院指出，《公司法》第20条属于衡平性条款，只有债权人利益通过其他途径无法获得救济时方得适用。易言之，《公司法》第20条不但无法全面回应实际控制人的归责问题，而且其作为一般条款适用也存在不确定性。由于实际控制人责任的复杂性，有学者将实际控制人的责任类型化为实际参与决策的情形和施加决定性影响的情形，进而主张前者适用董事责任，后者适用控制股东责任。由此可见，实际控制人仅系前端入口或工具性概念，其法律责任仍然有赖于落实到股东或董事上。这也正是禁止权利滥用理论和实质董事理论可以并存于一部公司法之根本原因。
事实上，即便是董事的信义义务，其内涵也难以具体确定，公司法理论上通常将其类型化为忠实义务与勤勉义务，以及部分学者所主张的善意义务（duty of good faith）。考虑到信义义务内容广泛，即使赋予控制股东以全面的信义义务，其能否实现也是未知数。对控制股东的责任追究基本上止步于权利滥用等违反忠实义务的情形，而极难落实违反勤勉义务的责任。有学者指出，控制股东对其所控制的公司有着重大的投资利益，有着强烈的经济动机去作出合理的商事决策，没有理由赋予其勤勉义务；除了保护少数股东这一松散的理由之外，法院也提不出更具有说服力的论证理由；事实上，控制股东的义务和董事的义务存在诸多区别，显然无法直接将董事的勤勉义务全盘套用于控制股东。此外，商事判断原则为董事提供了一个避风港，如果赋予控制股东以信义义务，其是否可以援引商事判断原则获得保护？如果给出肯定答案，那么将进一步加剧股东与董事的身份混同，损害公司意思表示的独立性乃至公司的独立人格。
就董事所负担的信义义务而言，无论其为选任董事、事实董事抑或影子董事，该信义关系之存在并无差异。在英国公司法上，事实董事作为事实上的董事，虽然没有经过有效选任，但其在义务承担方面与形式董事并无区别。但是，影子董事是否承担与形式董事相同的义务则存在争议。英国公司法和判例上这一问题都未臻明确。英国《2006年公司法》第170条第5项规定，在相应的普通法及衡平原则下，有关董事的一般义务适用于影子董事。所谓董事的一般义务分别体现在《2006年公司法》第171—177条，涵盖了不逾越权限、善意行事、独立行使权利、合理主义、避免利益冲突等信义义务内容。由于普通法及衡平原则对影子董事义务的规定非常罕见，故而《2006年公司》第170条第5项的适用范围受到实质限缩，但在关联交易等具体规则中则明确其适用于影子董事。在2005年的Ultraframe (UK) Ltd v Fielding案中，法院认为信义义务并不当然适用于影子董事。但是，在后续的Vivendi SA v. Richards案中，影子董事与形式董事被同等对待。从逻辑上而言，控制股东并非因其控制股东身份负担信义义务，而是因其进行董事行为而负担此义务。故而，区分对待事实董事和影子董事的信义义务，在法理上缺乏基本的合理基础。总之，与控制股东和实际控制人仅负担忠实义务不同，实质董事则需要负担全面的信义义务。
综上所述，控制股东是否需要全面负担信义义务的争论反映了股东义务和董事义务的实质差异：如果全面赋予控制股东以信义义务，与其股东身份相左；如果不赋予其信义义务，其不当支配公司之行为将无相应责任跟进。事实上，控制股东、实际控制人的控制仅是中性概念，本身不必然对其他主体带来不利益，无法理所当然地赋予其全面的信义义务。唯有其实质进入公司治理之中，构成公司之实质董事时，方才有信义义务之适用余地；在其行使股东权利时，并无过分规制之必要。易言之，对实际控制人的追责不是建立在其控制公司的简单逻辑之上，而是建立在其与董事职务是否存在身份重合的基础上，以此判断其是否需要承担实质董事之责任。在控制股东、实际控制人之外，中小股东乃至于非股东等其他主体亦可因其行使实质董事职权而需承担信义义务。此时，由于实质董事范畴界定本身包含筛选机制，信义义务的范畴并不会无端扩大。总之，董事之所以为董事，并非囿于其形式董事之身份，而是因其进行董事之实质行为，故其应当负担信义义务。正如有学者所言，如果上市公司的董事责任无法真正落实，那么实际控制人操纵公司经营的弊端就难以根除，所有绕开“董事责任”而寻求他方主体责任只是“治标不治本”的短期应对之道。

03 实质董事的范畴界定与类型体系
虽然实质董事契合了董事身份之固有属性，但也失却了形式董事所具备的明确性，故而其概念和原理本身也面临明确性缺失的问题。加之各国公司法上董事之职权地位各异，导致各国董事范畴无法统一界定。在普通法系国家，如何判定事实董事和影子董事之构成，理论上亦争论甚多。传统理论认为，事实董事与影子董事之区分关键在于其究竟置身于幕前抑或幕后，然而，在普通法判例上二者之差异日趋式微，二者在部分情形下有可能发生外延重合。我国台湾地区于2012年引入实质董事制度之后，在事实董事和影子董事的认定上也存在诸多疑问。有学者指出，英国法上的影子董事制度，因其复杂的适用条件和程序无法移植于我国公司法中。亦有学者主张，影子董事制度是一种标准化的事先规制，无须借助事后的个案司法裁决，更加契合我国证券市场的行政监管和自律监管体制。虽然实质董事制度相较于控制股东的信义义务规制有着优位的价值基础，但其自身的妥当性在技术层面高度依赖于相应的具体判断标准。
（一）事实董事及其判断标准
早在19世纪，英国法院就开始将信义义务适用于事实董事，1880年的判例中即出现了事实董事概念。但是，在何种情形下可构成事实董事则有待探讨。比如，所从事的管理活动需要达到何种程度方才构成事实董事。从事实董事的类型而言，其主要包括两种类型：第一种是从来没有有效任命却以董事身份行事的人；另一种是虽然已被任命为董事但存在任命瑕疵的人。其中，存在任命瑕疵的董事形式上仍然具有董事身份，通过扩大解释形式董事的概念范畴可以将之纳入，故而事实董事的认定重点在于如何厘定从未获得委任却以董事身份行事的人。此种董事行为可能包括对外宣称自己为公司董事、参与董事会决策、以董事身份缔结交易等。这种行为存在一定的商事外观，正如有学者所言，事实董事在一定程度上是建立在外观主义的基础之上的，需要考量代表事实、第三人信赖等要素。由于此时事实董事实质上履行了董事职责或行使了董事权利，而董事职权的范畴在各国法上存在差异，故而，事实董事的范畴受各国法的本土制度制约，受限于各国法的董事职权范围。
易言之，在英国法上，事实董事的判断并不存在单一的判断标准，其核心问题即判断行为人是否构成“公司治理架构中的一部分”或者“是否具备董事的地位和职责”。即便如此，这一标准仍然非常抽象。循此标准，事实董事的判断标准应该为履行了只有公司董事才能进行的职责或者行为，或者执行了公司方才具有之功能；反之，如果其行为系属于经理职责，并不足以构成事实董事。在2010年的Commissioners of HM Revenue and Customs v. Holland案中，英国最高法院即呈现出了3︰2的意见分歧。在该案中，数家公司的唯一董事都是某一公司（即法人董事），该公司则拥有一名自然人董事，那么该自然人董事是否也是数家公司的事实董事呢？判决的多数观点认为，如果认定该自然人董事也是其他数家公司的事实董事将有悖于公司的独立人格；少数观点则认为这是一种无聊的形式推理，只要其行为形成或实施了公司决策，那么其即为事实董事。笔者认为，少数观点似乎更值得赞同，Holland案中的情形应当基于董事行为本身进行判断，公司独立人格实则是推理结论而非条件，不应当基于此项因素否认事实董事之构成。
在澳大利亚，法院判断事实董事的裁量因素主要包括公司规模、公司内部惯常做法、公司治理结构、外部人的认知等。比如，在Grimaldi v Chameleon Mining NL案中，法院将一位公司顾问认定为事实董事，其依据在于公司赋予行为人的职权足以使相对人以为其具有董事身份：其有权进行包括公司收购的谈判、进行融资、股份处置等诸多事项。如果公司经理以董事名义签署文件，并对外宣称其为董事，也可能被认定为事实董事。事实董事之认定兼具公司内部治理与外部交易保护的双重价值：在公司治理上，事实董事之认定昭示了董事义务的主体基础，为信义关系的债权人提供救济；在保护交易上，则着力于保护交易相对人的合理信赖。故而，在判断事实董事的身份问题上，前述因素均有待考量。
由此可见，事实董事之构成，需要满足以下两点：其一，不具有形式董事身份；其二，事实上进行了董事行为。在我国台湾地区，其立法理由书曾指出，事实上之董事指非董事而事实上有执行董事业务之外观者，如公司之总裁。有学者指出，通常情形下董事会控制公司的人事、财务与业务，执行董事业务是指以董事会成员身份参与董事会进行投票并形成决议，董事个人执行董事职务的行为非常有限。这与我国台湾地区“公司法”第202条的规定有关，该条规定，“公司业务之执行，除本法或章程规定应由股东会决议之事项外，均应由董事会决议行之”。循此逻辑，未经选任之公司总裁并不能参加董事会并参与投票，殊难构成事实董事。实务中较为可能的情形为选任程序存在瑕疵的董事，以及特别情形下的非董事参与董事会及决议、以董事身份签章等情形。
在董事代表权的安排上，域外立法例还有董事会成员的共同代表制和单独代表制。德国公司法为共同代表制的典型立法例，由董事会成员共同代表公司，但允许章程自由安排。德国《股份法》第78条规定：“章程也可以规定，董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司。章程对监事会进行此种授权的，监事会可以作出同样的规定。有共同代表权的董事会成员可以授权其中的各个人实施特定的行为或特定种类的行为。董事会中的一个成员有权与一名经理人共同代表公司的，准用此种规定。”单独代表制的典型立法例为日本公司法。《日本公司法》第349条规定：“董事代表股份有限公司。但另行规定代表董事及其他代表股份有限公司的人的情形除外。股份有限公司（董事会设置公司除外）可基于章程、章程规定的董事互选或股东大会决议，从董事中确定代表董事。代表董事有实施有关股份有限公司业务的一切诉讼内或诉讼外行为的权限。”在单独代表制之下，虽然由董事会对外代表公司，但在章程未明确规定时董事会任一成员也可对外代表公司，董事会亦可将代表权授予数个董事乃至于非董事。故而，在董事享有代表权的立法例之下，事实董事的构成显然更为容易。
我国法上，董事会是董事行使职权的法定方式，董事并无法定的公司代表权。根据《公司法》第46条的规定，董事会的职权包括：“（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。”前述职权均需要通过会议方式行使，而非通过董事个人行使。故而，如果非为董事身份或存在选任瑕疵，事实上参与或行使了前述职权的行为人，亦应一并纳入董事义务适用的主体范畴。由于我国公司董事并无抽象的业务代表权限，无权代表或表见代表将产生其相应的法律后果，并无法直接归结至董事责任范畴。总之，我国法上的事实董事通常包括选任瑕疵董事、以董事身份参与董事会会议与决议的非董事、以董事身份签字的非董事等。前述事实董事之行为，除诱发相应的董事责任之外，还可能对决议效力产生影响。在适用公司类型上，虽然封闭性公司中此类情形更为常见，但在公开公司中也存在适用空间。
（二）影子董事及其判断标准
与事实董事迳行履行董事职权不同，影子董事则通常置身幕后，指示或操纵幕前董事以实现其控制公司之目的。虽然影子董事与我国法上的实际控制人有重合之处，但二者并不必然等同。根据英国《2006年公司法》第251条的规定，影子董事是指公司董事习惯于根据其指导或指示而行事的人，但这一标准仍然有待判例明确。判例法上，英国法院对影子董事之构成有更为具体的界定。在1994年的Re Hydrodam（Corby）Ltd案中，法院将影子董事的构成要件界定为：（1）影子董事于幕后操纵形式董事或事实董事，不直接参与公司业务的决策执行；（2）影子董事对公司业务执行决策具有支配和控制的影响力，足以使得董事会遵守其指令；（3）此种支配控制力须达到持续影响，使得董事会习惯于服从影子董事之指令；（4）不必须以支配控制公司的所有行为为限。在2000年的Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell案中，前述构成要素呈现出发展变化。该案法官认为，如果能够证明全部或部分董事将自己置于服从的地位或者放弃其独立判断时，支配和控制者自然可以构成影子董事，并不以董事会完全丧失独立性为前提。易言之，基于Deverell案，影子董事的成立不再要求董事会与控制者之间存在绝对服从关系，也不以幕后操纵为必然，亦可以幕前身份公然支配控制公司董事。由此可见，影子董事之构成与否，与控制人是否具备公司控制权并非必然等同，二者亦难以互相替代。
英国《2006年公司法》第251条第（2）款规定了影子董事的排除情形，一个人并不仅因下列事项行事而被视为影子董事：基于专业身份提供建议者；该人在行使或根据一项制定法赋予的职责提出的指示、指导、指引或建议；根据该人以内阁阁员身份提出的指引或建议。尽管存在前述例外情形，但如果前述主体超出了职业活动的范围而实质性地涉入公司管理事务，同样可能被认定为影子董事。比如，在Re Tasbian Ltd案中，公司的会计决定偿付某些债权人的债务，被法院认定为事实上进行公司事务决策，进而被判定为影子董事。故而，专业咨询服务人员虽然对公司财务、业务等专业事务影响力巨大，但此是其职业之本旨价值，通常不应纳入影子董事之列，除非其逾越了专业咨询的职业边界，实质性地涉足了公司决策。
总之，各国立法基于其本土情形而有所取舍，并无不当，但应当充分考量制度的逻辑体系。我国台湾地区“公司法”上影子董事之构成，尚需具备“对公司之控制力”之要件，将导致影响力仅基于个别董事但不基于董事会的幕后人员被排除于影子董事之范畴，从而造成适用主体范畴的差异。英国公司法上之影子董事构成，只要对公司业务构成影响即可，相对较为宽松。在我国法上，操控公司董事的幕后主体，或操纵董事会或多数董事，或操纵少数董事，皆为常见情形，均应当予以纳入。易言之，我国法上影子董事之构成，需考量以下三项要素：其一，不具有形式董事身份；其二，不直接参与公司事项的决策执行；其三，操纵其他主体进行董事行为。通过确认实际控制人的董事责任，有助于形成规范化的权利行使渠道，使得实际控制人重新回归公司治理框架之内的权利与问责机制。
（三）事实董事与影子董事之区分
一般认为，事实董事与影子董事的差异在于其置身幕前抑或置身幕后，但二者之间的边界趋于模糊。在前述Hydrodam（Corby）Ltd案中，法官认为事实董事和影子董事是互相排斥的概念：事实董事公然以董事身份行事，影子董事却置身幕后。然而，影子董事虽然不自己以董事身份行事，但也不必完全置身于幕后，大可光明正大地指挥其支配的董事。加之二者还存在共同点，即都不具有形式董事的身份，但却对公司治理产生了实质影响。这进一步加剧了二者区分的困难。尽管如此，二者之间至少有一点区别是明确的：影子董事藉由其他董事之手施加影响，事实董事则自行进行实质意义上的董事行为。
当然，更加需要考量的是二者究竟是否需要作严格区分。事实董事与影子董事是否需要区分，主要取决于其是否存在区分的价值。比如，如果在公司法上区分了事实董事和影子董事的信义义务，那么区分事实董事和影子董事是具有重要意义的，反之则无。从法理基础出发，事实董事与影子董事均需负担同质的董事义务，负担同质的法律责任。曾有英国判例认为，影子董事制度是公司法上的特别安排，也没有法律条文明确规定影子董事负担与形式董事同等的义务责任，故二者应有所区别。近期判例则改弦更张，认为影子董事与形式董事对公司同等重要，在指示事项上负担同等的信义义务。总之，严格区分二者恐怕仅具有理论意义，在司法适用上并无区分之必要。无论归入事实董事抑或影子董事，均不影响其实质董事之责任认定。
（四）功能类推：从实质董事到实质高管
2010年，我国台湾地区修订“公司法”时，最初草案为：“非负责人而可直接或间接控制公司之人事、财务或业务经营者，应与公司负责人负同一之责任。”此处之负责人概念十分宽泛，可包括董事、经理、财务负责人等各项主体。第二次草案为：“公开发行股票之公司，非董事而实际执行董事业务或指挥董事或经理人执行业务者，准用前条之规定。”在范围上包括董事与经理人。但嗣后通过的法律条文则被“限缩”至董事范畴。之所以不断限缩主体范围，是为了避免初次进行立法时产生过多争议。在删除了经理人之后，如果幕后主体指挥经理人，那么其究竟应当承担何种责任？有学者认为，此时应认定为影子董事比较符合立法旨意。然而，在职权、行为、注意义务等诸多方面，董事与高级管理人员均存在差异，简单类推实质董事责任恐有不当。
根据我国公司法第216条，高级管理人员是指“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。这些主体虽然在公司法上的权利不彰，但却是实际的公司治理主体，包括经理、副经理、财务负责人、董事会秘书等往往是公司重大事项和具体事务的实际控制人和管理者。以经理为例，根据我国公司法第49条规定，其法定的职权包括：“（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。”该条所规定的经理职权，实际上仍然建立在经理是辅助业务执行机关的基础之上，并无法完全反映公司治理实践中的经理地位。经理已然成为名副其实的公司业务执行机关，仍将董事会定性为业务执行机关不过是对既往历史事实的阐述、沿袭，搬用境外公司法的理论和立法。
20世纪末的一系列大公司丑闻公开之后，人们逐渐发现真正掌握公司大权的是公司经理，而非法律所安排的董事，公司丑闻的主角也是公司经理。伴随着公司实际权力的下沉，公司经理的角色和地位愈加重要，董事会日趋演变为对管理层的监督机关，而非传统意义上的经营决策机关。此时，以经理为代表的高管义务与董事义务并不完全同频共振和相互替代，相较于董事义务，高管义务要求更高标准。从归责标准上而言，董事的可责性标准为重大过失，而公司经理的可责性标准为一般过失，公司经理在履行代理事务时承担着更高的注意义务。在美国，雷曼·约翰逊（Lyman Johnson）教授亦主张，高管的信义义务应区别于董事的信义义务，其义务要求更高，主要原因是：现代公司事实上是经理层负责管理，经理能够比董事接触到更多更广泛的信息，获得更多的薪酬，具有更多的工作时间；反观董事，则多为兼职，工作时间总体较少，接触到的信息较少，更多承担的是监督和管理的职责。这种基于行为事实基础之上的义务区分理论有相当的合理性，更契合经理层与董事的差异化责任需求。
总之，高管层与董事的职权差异和归责标准差异，决定了不宜对事实上行使高管职权的主体一体适用董事责任，而应当区别对待高管层违背信义义务的行为与责任。易言之，应当对事实上行使高管职权或者幕后操控高管行为的主体科以高管义务与责任，而非董事义务与责任，否则将导致责任规制程度的失序。由此，除了基于正式委任程序产生的形式高管之外，实质上行使高管职权者亦应当科以实质高管之义务，亦即在“实质董事”之外另设“实质高管”概念，以避免体系遗漏型的立法技术瑕疵。经由实质董事与实质高管的范畴扩张，我国公司法第147条所规定的忠实义务和勤勉义务、第148条所规定的禁止行为类型、第148条所规定损害赔偿责任等，均可以进一步施加于置身形式董事与形式高管幕后的相关主体，使行为者堪当其责。

04  结论：迈向实质主义的董事类型体系
我国公司法上的董事概念奉行形式主义，仅肯认委任而产生的形式董事，无法涵盖存在选任瑕疵的董事、失格董事、逾期董事等，支配或影响公司行为的幕后主体更是在董事责任的射程之外。我国公司法上虽然规定了控制股东和实际控制人概念，并通过权利滥用的一般条款予以规制，但无法全面回应对公司控制人的规制需求。实际上，无论是通过实质董事路径，抑或公司控制人路径，均可以规制脱离公司法预设的公司治理实质参与者，但二者在规制基点、主体范畴、价值选择和责任范畴上均存在巨大差异。基于信义义务的自身逻辑，对公司控制人的追责不是建立在其控制公司的简单逻辑之上，而是建立在其与董事职务是否存在身份重合的基础上，以此判断其是否需要承担实质董事之责。易言之，通过实质董事路径进行规制是更加契合公司法理的制度选择。
当然，与公司实际控制人规制中存在如何判断公司控制构成与否类似，实质董事本身也面临范畴界定的难题。从类型上而言，实质董事包括事实董事和影子董事两种。事实董事的判断要点有二：不具有形式董事身份；事实上进行了董事行为。影子董事的判断要点有三：不具有形式董事身份；不直接参与公司事项的决策执行；操纵其他主体进行董事行为。对实质董事主体施加规制并非制度目的，而仅是填补董事义务适用主体的一块“短板”，进而使得履行董事职责者负担同等的民事、刑事和行政责任，使得实质董事无法遁形，从而回归正常的公司治理体系。
在中国本土语境之下，实质董事制度还面临三个特殊问题：其一，实质董事制度虽然具有规制股东压制的效用，但其作用本旨在于淳化公司治理机制，故不应区分封闭公司与公开公司，应一体适用于所有公司类型。为了解决股东压制问题，尚需完善股东压迫救济制度，覆盖单一压制行为和复合型压制行为等各个领域。其二，实质董事的肯认将引起关联关系的范畴扩张，但与实质董事的一般规则相比，关联交易的规制规则属于特殊规则，应优先适用。其三，由于信义义务主体尚包括监事和高级管理人员，故而基于功能主义基础，除实质董事外尚存在实质高管。总之，我国公司法上的董事范畴应当改形式主义路径为实质主义路径，在形式董事之外纳入事实董事与影子董事，审慎对控制股东或实际控制人直接施加信义义务，以避免对公司法制度形成体系性冲击。