近几年笔者常以管理人身份出现，但此次却做为债权人的委托人，在破产程序主张别除权的行使。有时换位思考，对今后管理人工作也不无裨益。

案情介绍

因A公司无法归还2亿元贷款，银行申请法院提出实现担保物权的申请，法院经审理后裁定对A公司抵押的房产依法变价，银行对变价后款项优先受偿。抵押房产在法院执行过程于2017年6月4日被拍卖成交，变卖款共计1.8亿元，买受人已于7月3日全部支付；7月4日，A公司被裁定受理破产。7月26日，A公司管理人向执行法院提出执行异议，认为拍卖款属于破产财产，应移交管理人，执行法院经审查认为管理人异议成立，中止原执行并裁定将变价款移交管理人。该银行不服，向上一级法院申请复议。

探 讨

本案涉及的主要问题是破产程序与执行程序衔接的过程中，别除权人如何行使权利的问题。

1、破产法上别除权的概念

别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿的权利。我国承认别除权制度，但在立法中未正式使用“别除权”这一概念。通说认为，《企业破产法》第109条“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”的规定即为破产别除权。

2、别除权行使的一般规则

因《企业破产法》中并未具体规定别除权的行使方式，而实践中企业担保融资现象普遍存在，因此对行使规则有必要进行探讨。结合学界对于别除权概念的探讨，一般认为别除权的行使规则如下：

一是需基于破产程序进行，由别除权人向管理人申报债权，由管理人对其债权进行审查确认。

二是别除权对应的标的物财产构成破产财产。破产企业的特定财产虽设有担保物权，但根据《企业破产法》第三十条的规定，仍应属于破产财产，在破产受理后，相应的执行程序应当中止。别除权人仍是破产债权人，有权参加债权人会议，并且其除对破产和解协议和破产财产分配方案无表决权外，对债权人会议的其他事项享有表决权。

三是别除权又区别于其他破产债权。普通破产债权在破产法中需遵循集体受偿、平等受偿的原则，而破产别除权行使的特点在于其行使具有个别受偿、优先受偿的特点，别除权人除在破产重整阶段不得自行行使受偿程序外，在其他破产程序中都可自行实现担保物权优先受偿。

四是从权利类型上来看，物权法规定的抵押权人、质权人、留置权人是别除权人；基于其他民商事法律规定的优先权如建设工程款的优先权人、船舶优先权、航空器优先权人也是别除权人。而税收债权人不是别除权人。

3、别除权行使的例外情况

别除权行使也有例外情形，实践中主要包括以下几种情况：

一是重整程序中别除权的行使例外。我国《企业破产法》第七十五条规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。其本意在于，破产重整程序原本是对危机企业的一种挽救措施，旨在避免企业进入破产清算。在企业经营过程中，若需要资金，通常会将其厂房、机器设备进行抵押，然而机器设备、厂房又是企业继续营业的关键，故在重整程序中，大部分国家的法律都对别除权的行使予以限制，避免因企业主要财产被执行清偿而影响重整计划的顺利执行。

但是，重整程序中的限制行使也只是一般的原则,《企业破产法》第七十五条同时规定了若担保物有损坏或价值明显减少的可能，担保权人有权利要求人民法院恢复行使担保权。因此有学者认为重整程序中别除权的限制行使在特殊情况下也存在例外情形, 如：（1）当担保财产对重整程序无任何意义时；（2）对别除权的限制会使受限制者面临破产或重整的困境时；（3）当别除权人不同意重整计划时；（4） 当担保财产扣除所担保债权外尚有余额，而重整人欲转让财产，但又不能提供替代担保时。[1]

二是破产和解程序和破产清算程序中别除权的行使。别除权的行使除了在重整程序中受到限制，在和解程序和破产清算程序中都可以随时主张行使，但是这边需要注意的是别除权行使的时间点。我国《企业破产法》第九十六条规定，“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”该规定明确了在破产和解程序中，别除权人行使别除权的时间结点，即在人民法院裁定和解之日起便可向要求行使。在此之前，人民法院若仅是受理破产申请的，由于债务人是破产重整、还是破产清算、亦或是破产和解，存在不确定性，而破产重整对担保物权人行使担保物权原则上是有限制的，因此别除权人只有在裁定和解后才能自行实现担保物权。

同样的，我国《企业破产法》第一百零九条规定，“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。而债务人被宣告破产后，才被称为破产人。换言之，在破产清算程序中只有破产宣告后，才实质上进入清算阶段，在没有破产宣告前，同样存在不确定性。因此在破产清算程序中，别除权人也只有在宣告破产后才能主张实现担保物权。

三是执行程序中止的例外情形。按照台湾学者的观点，别除权人就担保财产本就享有优先受偿的权利，只有在别除权人债权受偿后担保财产仍有余额的, 普通债权人才可以就此财产的剩余部分进行受偿。中止别除权人就担保财产提起的执行程序, 并不能起到保障普通债权人公平受偿的作用，因此对担保物权的执行程序在破产受理后不应中止。但我国《企业破产法》第 19条的规定有关担保物权的执行在破产受理后应当中止，在裁定和解或破产宣告后才能按照破产程序的要求行使权利。但是需要注意的是，中止执行也存在例外情况，如在破产受理前担保物已处置而未支付给别除权人，按照最高人民法院的观点，不应受中止执行的限制，而应将款项直接用于清偿[2]。

4、对本案的具体分析

本案的争议焦点既在于破产受理后，担保物的变价款是否属于破产财产，别除权人是否可以继续行使权利，还是应当中止执行，将该款项移交给管理人。

首先，本案中银行的优先受偿权已经法院生效判决确认，并经过法院执行程序，既不属于破产撤销权范畴，也不属于破产法上可撤销的个别清偿行为。银行对于案涉房屋享有的担保物权属破产法中的别除权。将案涉房屋变卖款直接用于清偿申请人的债务，并不会影响破产程序中其他普通债权人的合法权益。

第二，正如前文所述，本案应属于执行中止的例外。案涉变价款是对债务人提供的担保物进行变价处置而来，因担保权人本就对担保物的价值享有优先受偿权，将该变价款优先分配给担保权人用于清偿债务，并不损害破产程序中其他债权人的利益，不违反公平原则，故不应受中止执行的限制。这属于执行变价款应移交的例外情况。

第三，执行法院适用法律错误。执行法院裁定将款项交付管理人，依据的是《企业破产法》相关规定，而本案情况并不符合该规定所适用的情形，而应适用当时尚生效的最高院《关于如何理解<最高人民法院关于破产法司法解释>第六十八条的请示》[2003]民二他字第52号答复，担保物被拍卖后，优先权对象已转化为拍卖款，买受人向执行法院缴纳变卖款，担保物已脱离债务人实际控制，对担保物的执行已完毕，拍卖款已不属于破产财产。

在复议期间，银行也出具了书面承诺，如出现优先于其享有担保物权的法定情形，愿意无条件将相应款项交还法院。最终复议法院采纳了代理人的上述观点，认定对A公司名下抵押房产执行已完毕，裁定将变价款发还给银行。

[1] 徐晓：《论破产别除权的行使》，载《当代法学》2008年7月（总第130期），P73-77.

[2] 王富博：《<关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见>的理解与适用》，载《人民司法》2017年4月（总第777期），作者单位：最高人民法院