转载公众号悦说破产法，作者李悦

破产抵销权虽来源于民法的抵销制度，但由于破产的特殊性，破产抵销权的行使也有一些不同于民法抵销的相关规定。本期，我们就具体聊聊破产实务中如何正确行使破产抵销权。

一、民法抵销权和破产抵销权

民法上的抵销，是指当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外（法定抵销）。另外，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销（约定抵销）。

破产抵销权，是指债权人在破产申请受理时，对债务人负有债务，可以不按破产程序，以自己的破产债权与自己所负债务的相应数额相互抵销的权利。

民法上的抵销和破产抵销权有许多不同之处，比如，民法上的抵销有法定抵销和约定抵销，而破产抵销权实质上就是法定抵销；民法上的抵销，只要符合抵销条件，当事人双方均可以向对方主张抵销，而破产抵销权的行使方式和行使主体都有限制性规定，等等。

二、破产抵销权的行使

（一）破产抵销权的成立条件

根据《企业破产法》第四十条规定，“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”

根据该规定，破产抵销权的成立条件为：1.当事人双方互享有效的债权；2.双方的债权均在破产申请受理前即已存在。

实务中要注意的一点是，抵销权人（债权人）所享有的有效的债权，是指该债权已由管理人审查确认、债权人会议核查并经法院裁定确认的破产债权。《企业破产法》第四十条同时规定了三种抵销禁止的情形，为逻辑上的顺畅性，这里先不展开，统一放到第三部分。

(二)破产抵销权的行使方式和行使主体

《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释二》）第四十一条规定，“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张（第1款）。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外（第2款）。”

根据上述规定，破产抵销权的行使方式和行使主体，原则上只能由债权人向管理人主张行使，管理人不得主动行使抵销权。理由在于：如果管理人主动提出抵销，则该债权人的债权在抵销范围内得到全额清偿，必然造成破产财产的减少，这虽有利于享有抵销权的债权人但损害了其他全体债权人的利益，而这与管理人依法所负的追求破产财产价值最大化及维护全体债权人利益的职能不符。因而，管理人不得主动提出抵销，除非该抵销使得债务人的财产受益。

（三）破产抵销生效时间及管理人不认可抵销的处理

1.破产抵销生效时间

《破产法解释二》第四十二条规定，“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效(第1款)。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持（第2款）。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效（第3款）。”

根据上述规定，破产抵销权成立的，抵销自管理人收到债权人主张债务抵销的通知之日起生效。这里所指的抵销权成立，既包括管理人经审查对抵销主张予以认可的，也包括管理人虽然对抵销主张有异议，但法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的。理由在于：抵销权性质上属于形成权，依单方意思表示即可发生抵销的效果。当事人主张抵销，应当通知对方。通知自到达对方时生效。据此，只要符合抵销条件，抵销权人向管理人主张抵销的，该抵销自通知到达管理人时发生法律效力。

2.管理人不认可抵销的处理

根据上述规定，管理人对抵销的主张有异议，应通过诉讼途径解决，且提起诉讼的主体只能是管理人而非债权人，管理人提起诉讼的时间为“约定的异议期内或自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持”。

实务中要注意的一点是，由于管理人审查破产抵销权是否成立的前提是债权人的债权是否属于破产债权。如果债权人主张抵销的破产债权是未经破产程序确认的债权，此时要求管理人自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向法院提起诉讼并不合理。如前所述，破产债权确认程序要经过管理人审核、债权人会议核查以及法院裁定确认，且债权人、债务人对记载于债权表的债权有异议还将另通过诉讼途径解决，因此，管理人如因上述情形未能自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向法院提起诉讼，应当认为管理人逾期提起诉讼具有正当理由。

（四）破产抵销权行使不受债务履行期限及债务种类限制

《破产法解释二》第四十三条规定：“债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：（1）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；（2）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；（3）双方互负债务标的物种类、品质不同。

行使民法上的法定抵销权，要求该债务的标的物种类、品质相同，且需要对方的债务已到期，但破产抵销权行使则不受该等条件的限制。原因在于：其一，如果是债务人对债权人所负的债务尚未到期，即债权人的债权尚未到期，根据《企业破产法》第46条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期；其二，如果是债权人对债务人所负的债务尚未到期，债权人主张抵销，相当于其放弃了期限利益；其三，破产程序是概括执行的程序，破产程序中，以货币分配为原则。计算债权额时，不同种类的债权都应置换为货币。换句话说，不同种类的债务因为破产等质化要求而转化为同种类的债务。因而，破产抵销权行使不受债务履行期限以及债务种类限制（需注意的是，债务种类不受限制也有例外，详见第三部分）。

（五）别除权人之债权的抵销

《破产法解释二》第四十五条规定，“企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。”

别除权是破产法理论上的专有名词，我国《企业破产法》为了法律通俗易懂没有使用这一概念，《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”，该款规定的权利就是别除权。别除权人之债权当然属于破产债权，而且是享有担保权的破产债权。别除权人（债权人）行使抵销权不受破产抵销禁止情形的限制。原因很简单，别除权人本身就在担保财产范围内享有优先权，即使不行使抵销权，别除权的人债权也会在享有财产担保的范围内得到全额清偿。当然，用于抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。

三、破产抵销禁止情形

法律之所以规定破产抵销禁止情形，个人认为，主要在于平衡享有抵销权的个人利益与集体债权人团体利益。破产程序中，法律已经考虑了抵销权人的利益，允许其在符合条件的情况下行使抵销权，使得抵销权人在抵销的范围内其债权额得以全部清偿；但如果抵销权人恶意行使抵销权，人为制造抵销条件（恶意收购债权或恶意负担债务），从而损害其他全体债权人的利益，则法律对该类情形予以禁止。

接下来，具体看一下《企业破产法》以及相关司法解释规定的破产抵销禁止情形：

1.《企业破产法》规定的禁止情形

《企业破产法》第四十条规定，“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

第一种情形禁止理由：该情形属于典型的恶意低价收购债权，人为制造抵销条件。如果允许抵销，则债务人的债务人会想方设法低价收购他人对债务人的债权，以使得自己的破产债权在抵销范围内获得全部清偿，从而损害其他全体债权人的利益。

第二种情形禁止理由：危机期间债权人恶意负担债务，目的是人为制造抵销条件，性质上属于滥用破产抵销权，以使得自己的破产债权在抵销范围内获得全额清偿，从而损害其他全体债权人的利益。但书情形除外。

第三种情形的禁止理由：危机期间，债务人的债务人恶意取得对债务人的债权，目的是人为制造抵销条件，性质上属于滥用破产抵销权。但书情形除外。需注意的是，该条款所说的“债务人的债务人对债务人取得债权的”，个人认为，仅指“债务人的债务人收购他人对债务人的债权”而不包括“债务人的债务人自己与债务人交易而取得的债权”，因为只有前者方才有利可图，后者不仅无利可图，相反还可能造成新的损失。

2.《破产法司法解释二》第四十四条规定的禁止情形

《破产法司法解释二》第四十四条规定：“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。”

禁止理由：该条款实际上就是将 《企业破产法》第三十二条规定与第四十条规定相衔接。《企业破产法》第三十二条规定了危机期间债务人对个别债权人的清偿行为属于可撤销行为，现债务人与个别债权人通过抵销的方式对个别债权人清偿，如果抵销符合法律规定的抵销权行使条件，则抵销有效；如果该等抵销属于企业破产法第四十条第（二）（三）项规定的情形，则该抵销行为实质上构成了破产法上禁止的个别清偿行为，从而损害其他全体债权人的利益。另外，注意一下管理人提起诉讼的时间。

3.《企业破产法解释二》第四十六条规定的禁止情形

《破产法司法解释二》第四十六条规定，“债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；禁止理由：最高院认为，破产程序中，股东利益与债权人利益不应得到平等保护，应当优先保护全体债权人的利益，股东利益处于劣后地位，且抵销不符合资本充实原则。债务人股东因欠缴债务人出资或抽逃出资对债务人所负的债务，不得与债务人对其所负债务相抵销。

（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。