商业判断原则的适用范围

适用范围，包括两个方面：可以适用的范围，以及排除适用的范围。

商业判断规则涵盖了董事和高管所做出的各种各样的决策，从挑选、辞退人员，到确立战略性、政策目标，到决定董事会和高管之间的职责分工，都能涵盖，并未限定在风险性或经济性的商业决策之上。

而且，为做出一项商业决定而做出的各种“预备决定”，也同样会受到商业判断原则的保护。例如，在评估一个新产品或项目中，做出不从外界寻求工程技术的或科学性的建议(或反之寻求该种建议）的决定，若该决定的做出符合商业判断原则的适用条件，则其将会受到该原则的保护。

此外，对于一项商业决策是否需要采纳专家的意见，这样的决定，也同样适用商业判断原则。如前例中，若董高或高管决定寻求外部专家的建议，则在其就此取得专家初步或正式建议之后，仍可“以一个普通的审慎的人在相同的地位、相似的情况下”的判断，理性地考虑到对该专家的有限信任等综合因素、相信采纳该专家建议也并非能服务于公司的最佳利益，因此，决定不采纳该专家的建议。

司法实践中，基于董监高的忠实义务与勤勉注意义务的要求，以及前述先决条件的约束，商业判断原则的适用应排除如下事项：

01；公司债权人等第三人所涉事项

董监高的忠实勤勉义务是对于公司或其股东所负有的，并不包括公司的债权人。因此，商业判断原则仅适用于董监高未履行信义义务而致使公司或其股东遭受损失的情形，而公司债权人针对董监高的诉讼则不适用该原则。

02；违反忠实义务或非基于善意的事项

在商业决策的交易或行为涉及董监高与公司之间存在利益冲突之时，或交易或行为并非董监高基于善意作出时，商业判断原则就不再为其提供倾斜性保护。否则，就是在放纵董监高从事此类交易、损害公司或其股东的利益。

03；故意违反法律的交易事项

与第二类相似，当决策的交易事项违反法律的强制性规定时，若仍适用商业判断原则对决策的董监高提供保护，无异于纵容董监高为了公司的利益而不择手段地突破法律的规定、损害他人或社会的利益，而该述事项的决策人员却不需要承担任何责任，这本就不是商业判断原则的初衷，更有悖于法律设立该述规定的宗旨。

04；重大疏忽或严重失职的行为

在没有做出商业决策的情况下，没有理由要为之提供特殊的保护。另外，若负有一定的职责却没有任何作为的，即存在重大疏忽或严重失职的情况时，也是没有适用商业判断原则予以保护的必要。如前举案例，若公司董事在发现漏洞而未作出任何反应以调查研究整改的必要性并制定整改措施的，实质上是一种失职行为，自没有提供保护的空间。这里的“重大疏忽”或“严重失职”，实质上就是董监高没有履行法律或公司章程规定的义务以及公司所特别赋予职责的行为，即严重的不作为行为。

商业判断原则的适用方式

商业判断原则作为对董事和高管履行勤勉注意义务的一种倾斜性保护，是基于特殊目的的考量，是对其能够妥当履行该义务的一种假设，只要不具备前述需要排除适用的情形，就当然地适用商业判断原则。因此，基于这种假设，从诉讼程序来讲，若股东或公司诉诸法律程序要求董事或高管基于违反勤勉注意义务而承担损害赔偿责任，就只能由原告方承担举证证明责任，否则，这种假设便失去意义，也便无法实现这种倾斜性保护目的。这种举证责任倒置的安排，在美国各州的司法实践中基本是通行的做法。美国法学会也认为“(d)中黑体字的表述与当今几乎所有的司法管辖区对法律的理解大体一致。”

因此，《公司治理原则:分析与建议》§4.01(d)款就对此作出如下规定：

“(d)本节中，对高级主管或董事的行为提出质疑的人应当承担证明其违反注意义务的举证责任。此类举证包括：在履行(b)或(c)款所规定的义务时，上述条款的不适用性；在损害赔偿诉讼中，则需举证该违反义务的行为是公司所受损害的法律原因。”

首先，原告方需要证明董事或高管的履职行为不符合前述商业判断原则适用的先决条件，即(c)款的规范内容；而(b)款的内容主旨，则是董事会可以将其职能委派给下属部门或人员，但该种委派必须是根据§4.02和§4.03的规定而对其下属部门或人员产生的合理信赖，其规范内容为：

“(b)除非法律或公司的标准[§1.36]另有规定，并且在其监管义务的最大限度内，董事会在履行职能（包括监督职能）时可以通过正当的手续正式或非正式地将任何一项职能（包括确认某些问题是否应当提交董事会的注意）委派给董事会下属的专门委员会或者董事、高级主管、职员、专家及其他人员。董事在履行本节所述的委派职能时，也可以信赖这些委员会和个人，只要该种信赖是基于§4.02和§4.03发生的。”

其次，原告方还需要证明董事对其职能的委派并不是基于前述“合理信赖”产生的，因此，不能获得商业判断原则的保护。

再次，原告方需要证明董事或高管的损害赔偿责任符合侵权责任的构成要件，尤其是其违反义务的行为是公司所受损害的法律上的原因，即满足法律因果关系的要求。

商业判断原则的适用效果

商业判断原则是基于对董事或高管能够妥善履行勤勉注意义务的假定，这种假定为了鼓励其积极履职、增加公司收益。

因此，从法律角度看，若董事或高管的商业决策符合前述适用的先决条件，则董事或高管的商业决策即受到该原则的保护，这就是商业判断原则的法律效果之一，此时，董事或高管自然没有承担什么责任的问题。

相反，若因董事或高管的商业决策不符合前述适用的先决条件，董事或高管自然不受商业判断原则的保护，此为商业判断原则的法律效果之二。此时，仍有两种可能的效果存在：

第一，因为董事或高管的商业决策不符合适用条件，因此，公司可以基于此申请禁止该商业决策。例如，在敌意并购中，董事会对于要约方的收购要约所作出的反应（如毒丸计划等各种反收购措施），因未能考虑与公司和股东的最大利益相关的所有因素（包括合法性以及收购要约一旦成功，是否会威胁到公司的基本经济前景），而可能被认定为试对敌意收购的不合理反应，因此，该项决策可能被法院禁止或被搁置。但是，此时，董事或高管是否需要承担损害赔偿责任，仍是另外一个问题。

第二，从侵权法的角度看，董事或高管要承担损害赔偿责任，需要满足其存在违反勤勉注意义务的侵权行为、该行为造成了公司或股东的经济损失、该行为与损害之间存在因果关系，及其主观上存在过错等责任构成要件。若该述要件中的任意一个要件不满足，则董事或高管仍不必承担损害赔偿责任。

商业判断原则的适用，最初目的及最终落脚点，都是为了给董事和高管们履行勤勉注意义务的行为提供一种倾斜性保护、一个“安全港”。但是，商业判断原则提供的这种倾斜性保护，需要具备包容创新和鼓励冒险的社会文化条件，具备股东与董事高管经历长久的磨合甚至诉讼而彼此均能感受到一个恰当的分寸感与责任感的历史背景，更需要具备违法即担责且没有太多恶意逃避法律责任或逃避责任将面临更严重的惩罚这样的一个良性循环的社会信用制度体系。

因此，基于法系的不同，我们要引进借鉴或适用商业判断原则处理相关纠纷，需充分考虑该制度的社会文化及历史背景和现状，既要发挥该制度的优势，更要合理审慎该制度是否适用于我国的国情、立法制度及市场环境，发挥制度之所长，使制度与法制相辅相成。

汝之蜜糖也可能是吾之砒霜！合理审慎本无错！

文章投稿：秦文宇律师 盈科上海律所