自我国公司资本认缴制改革到本次公司法全面修订，关于禁止抽逃出资规则的理论争鸣一直持续不断。禁止抽逃出资规则，应当被小幅改良而非废止。资本认缴制背景下，可在保持抽逃出资概念不变的情况下，将抽逃之对象解释为公司之“财产”而非股东之“出资”。抽逃出资行为与违法分配利润、违法回购股份等其他违法分配行为区分的关键在于“未经法定程序”，二者在法律后果上亦应作差异化评价，由此体现出公司资本制度的不同激励效果。新型以及隐蔽、复杂型分配行为之认定，应在“权益损害标准”之外着重审查当事人实施此类行为的主观要件即真实意思表示，在保护公司资产安全和偿债能力的前提下，尽可能尊重当事人的交易自由、促进交易模式创新。抽逃出资行为，可重新界定为股东以无偿或者不合对价获取公司财产为目的，未经法定程序而实施的损害公司财产权益或者偿债能力之行为。

一、禁止抽逃出资规则的规范困境

（一）概念解释力不断弱化

公司资本制度几经改革，商事实践中的资本违法行为不断流变，禁止抽逃出资规则所产生的客观环境已经发生了巨大的更迭，这使得其概念解释力正在不断弱化，具体如下：第一，禁止抽逃出资在资本认缴制背景下出现解释力的适配危机。该规则产生于严格的法定资本制时代，当时监管机关、交易第三人都高度依赖公司的资本信用。而当公司的信用基础由资本信用变为资产信用以后，导致禁止抽逃出资规则的概念适配便出了问题。第二，禁止抽逃出资规则似乎难以有效解释适用于新型以及隐蔽、复杂型分配行为。该规则来自立法者对某类具体资本违法行为的“立法照搬”，系将特定行为直接提升到一般性规则的高度，缺少一般法意义上的归纳和提取公因式的过程，致使禁止抽逃出资规则自产生伊始就面临解释力困境。

（二）与利润分配规则、股份回购规则等交织不清

公司的某种“分配行为”，如果难以归入利润分配行为、股份回购行为或者减资行为，但是又有实质性的损害后果，导致公司资本或资产不当地流向股东，就需要用禁止抽逃出资规则进行规制兜底，以满足资本维持原则的要求。最高人民法院第二巡回法庭通过法官会议纪要的形式明确提出：“公司在减资过程中存在违法情形，与股东利用公司减资而抽逃出资是两个不同的问题，违法减资的责任主体是公司，抽逃出资的责任主体是股东，故不能仅因为公司减资程序违法就认定股东抽逃出资。”

此外，禁止抽逃出资规则还与公司法人人格否认规则存在混用问题。典型的抽逃出资行为系股东将公司的财产无偿或者变相低价返还给其个人，股东滥用公司法人人格情形中的财产混同通常也有类似情节，所以抽逃出资与财产混同的边界同样不乏争议。而抽逃出资与滥用公司法人人格的法律责任并不相同，通常情况下后者要重于前者，二者的边界模糊就会造成当事人所承担的法律责任畸轻畸重的情况出现。尽管必须承认，借助禁止抽逃出资规则为利润分配规则、股份回购规则等其他分配规则作规制兜底，在很多情况下确实可以比较有效地遏制违法、违规的分配行为。但是，不得不承认的是，一方面二者之间模糊交织的边界，会导致一些创新型交易行为被法院以抽逃出资不当扼杀;另一方面，它其实反映我们对禁止抽逃出资规则的准确含义理解有失精准，乃至使其成为一个包罗万象的“口袋规则”。所以，有观点认为，应当废除禁止抽逃出资规则，将其规制的各类行为根据其性质分别纳入利润分配行为、股份回购行为等具体行为类型进行分类规制。

二、理论界有关禁止抽逃出资规则改良、存废的观点评判

（一）以“侵占公司财产”替代抽逃出资

有学者从法理与法律适用两个层面对禁止抽逃出资规则进行了系统反思并提出这种逻辑转换有三点益处。其一，“侵占公司财产”概念的规制重心是公司的财产而非股东的出资，契合了公司信用由资本信用到资产信用转变的趋势。其二，“侵占公司财产”概念顺应了资本认缴制改革的方向，可以避免“抽逃出资”概念在面对资本认缴制时解释力不足的窘境。其三，“侵占公司财产”概念可以达到更好的规制效果，无论股东采取何种形式、从公司拿走何种类型的财产，只要导致公司财产不当减少就是“侵占公司财产”，可以有效减少司法审理环节的裁判认定争议。

用“侵占公司财产”概念替代“抽逃出资”概念的观点，十分具有吸引力，它可以在某些层面一劳永逸地解决禁止抽逃出资规则解释力匮乏的问题，方法质朴而有效。但是，谨慎揣摩，不难窥见其观点的问题瑕疵。首先，不能完全覆盖抽逃出资的调整对象。其次，所展示的是一条侵权法救济路径，意味着向一般法规则“求援”。第三，规制主体是股东，是以股东的出资信用公信力为其制度根源。

（二）用“侵蚀股本标准”改良禁止抽逃出资规则

刘燕教授主张重新厘定禁止抽逃出资规则应当从资产负债表出发，资产负债表中“所有者权益”一项包括股本、资本公积金、盈余公积金与未分配利润四个财产类型。根据分配行为涉及的财产类型，可以将公司向股东的资产流出分为合法分配、违法分配与抽逃出资三种类型，是否“侵蚀股本”成为认定抽逃出资的核心指标。当前资本制度由会计准则细化法律规则已成为一大趋势，因而“侵蚀股本标准”的优势比较显著。

然而，“侵蚀股本标准”同样存在突出的问题。第一，“侵蚀股本标准”是一套静态的财务会计指标，反映的是公司的账面资产情况，但是一个公司是否具备偿债能力取决于其流动资产、盈利能力而非静态的账面资产。第二，“侵蚀股本标准”会人为地增加司法裁判成本。并且，“侵蚀股本标准”是根据分配涉及的资金来源不同认定具体分配行为的属性，而完全没有虑及股东的主观动机，法律评价完全不考虑主观动机，很难说完全妥当。

（三）禁止抽逃出资规则废除论

笔者十分认同的是，我国现行公司法上的分配规则普遍缺乏偿债能力测试规则，通常并不直接关注分配行为是否会损害公司的偿债能力。但是，笔者不赞同王军教授取消、废除禁止抽逃出资规则的观点。第一，王军教授主张将现在由禁止抽逃出资规则调整的行为分别划入利润分配规则、股份回顾规则、减资规则等相关规则的调整范围。第二，赤裸裸的抽逃出资行为和不规范、不符合程序的违法分配行为在主客观方面都有显著差异，应该受到不同的法律后果评价。本文认为，废除禁止抽逃出资规则的做法可能有待继续研判。

三、禁止抽逃出资规则规范定位再厘定

（一）抽逃出资之“出资”含义新解

公司资本认缴制度改革后，部分公司的注册资本额很低，导致直观上丧失被抽逃的意义;部分公司的注册资本尚未实缴，导致出逃的对象好像并不存在。试图要明确抽逃出资中“出资”的含义，我们要从禁止抽逃出资规则的功能论出发。从本质上思考，无论是法定资本制，还是资本认缴制，抽逃出资行为之所以被禁止，根子上都是因为股东无偿或者低价从公司财产中拿走一部分，导致公司的偿债能力减弱或者完全丧失，在这一点上资本信用、资产信用没有任何实质性差别。一言以蔽之，禁止抽逃出资规则的根本功能在于防止公司财产不当流向股东、减损公司的偿债能力。所以，抽逃的对象应当是公司的“财产”而非其他，在这一点上樊云慧教授的观点无疑是正确的。

笔者认为，在当下应对抽逃出资的内涵作顺应时代的调整，将“出资”的内涵解释为公司之“财产”。从逻辑上看，禁止抽逃出资规则就应当相应地调整为禁止抽逃公司财产规则。

（二）“未经法定程序”是认定抽逃出资行为之关键

如何才能比较精准地区分禁止抽逃出资与利润分配、股份回购等，进而实现对不同主客观要件的违法分配行为进行差异化评价呢?本文认为，区分的关键是是否经过法定程序。

法定程序在此有两重作用。其一，作为抽逃出资行为的构成要件存在。其二，作为区分抽逃出资与其他类型违法分配行为的关键点而存在。以法定程序区分抽逃出资与其他违法分配行为，真正的意义不在于给予某种行为具体的精准定性，而在于对它们实施差异化评价，这需要通过差异化的法律责任后果分配实现。

所以，将抽逃出资解读为抽逃公司财产，并不是重返侵权法路径，而是要构建公司法上独有的解释路径。至于惩罚性赔偿，不过是借用侵权法的规制手段而已，类似于消费欺诈惩罚性赔偿、知识产权侵权惩罚性赔偿皆是如此。

（三）真实意思表示是认定新型以及隐蔽、复杂型分配行为的审查要点

在禁止抽逃出资规则的批评观点中，非常重要的一类观点是，该规则很难应对新型以及隐蔽、复杂型分配行为。笔者认为，认定前述这些行为是否属于抽逃出资，不应仅根据“权益损害标准”和“法定程序标准”判断，而应当穿透考察其交易结构背后的真实意思表示。假设同样是公司为股东间转让股权提供担保，交易结构完全一致，都发生了同样的损害后果，当事人的真实意思表示不同，认定结果也会不同。禁止抽逃出资规则在应对新型以及隐蔽、复杂型分配行为的认定时，并无实质障碍，难度在于审查其主观要件和当事人真实意思表示。法院认定这类行为时出现同案异判现象，事出多因，并非由禁止抽逃出资规则的制度性缺陷、解释力困境所致。